Derogación del Art. 2, del Decreto N° 92/97 del Poder Ejecutivo Nacional. 2716-D-04 | 1024-D-02 | 425-D-00 | 7785-D-96 | 1881-D-98

Art. 1.-Derógase los aumentos en la estructura tarifaria telefónica, previstos en el Art. 2, del Decreto N° 92/97 del Poder Ejecutivo Nacional a partir del 1° de Febrero de 1997.

 Art. 2 .-Ratifícase las rebajas en la estructura tarifaria telefónica, previstos en el Art. 2 del Decreto N° 92/97 del Poder Ejecutivo Nacional a partir del 1° de Febrero de 1997.

 Art. 3 .-De forma.

 Dr. Héctor T. Polino

Diputado Nacional

FUNDAMENTOS :

 Señor Presidente:

 El decreto 92/97 contiene aumentos en el precio de los abonos y en el valor del tráfico telefónico que carecen de justificación jurídica o económica y afectan gravemente el patrimonio, los intereses y  el derecho de los usuarios.

 El  valor  del  pulso telefónico y la estructura  tarifaria de dicho servicio público  fueron  definidos  en  forma  clara  y concreta en el proceso privatizador de ENTel.

Ello no podría ser de otra manera puesto que  la estructura  tarifaria, el valor de las tarifas y la exclusividad temporal otorgada a las licenciatarias constituyeron  los  datos indispensables que permitieron a todos los  potenciales  oferentes  analizar la oportunidad que representaba la privatización del servicio  público  telefónico  en nuestro país para decidir luego su participación y elaborar la correspondiente oferta licitaria. Estos elementos  no fueron un dato accesorio en el proceso  licitario  sino  las bases determinantes de la  ecuación  económica  de  la  prestación del servicio telefónico.

En nuestro ordenamiento jurídico no pueden modificarse  las condiciones de un pliego licitario con posterioridad  a  la  licitación, aún mediando acuerdo entre el  estado  licitante  y  el adjudicatario. Ello es así puesto  que no sólo está  en juego el derecho de los nombrados sino  también él de todos los que participaron – y los que no lo  hicieron – en la correspondiente licitación en base  a  un  pliego licitario determinado. En el caso que nos ocupa dicho  pliego  se integraba con las resoluciones que fijaban  las tarifas y su estructura.

Sostener lo contrario  implicaría  invalidar  el sistema de la licitación pública  y  hacerlo  a  favor  de  empresas  telefónicas  monopolicas,  en  perjuicio  de los usuarios. Ello resulta inconstitucional en virtud  de  lo  dispuesto en el Art. 42 de la Constitución Nacional.

El aumento tarifario en cuestión, impulsado  por las licenciatarias telefónicas, se sanciona tras la intervención del organismo de contralor debido a que  oportunamente su directorio se opuso a la reestructuración tarifaria y sin que la misma se debata en audiencia pública, como se dispuso  judicialmente  en  autos  “RODRÍGUEZ  JESÚS  C/ESTADO  NACIONAL  (M.  DE  ECONOMÍA  Y OB. Y SERV. PUBL. P.E.N.) S/MEDIDA CAUTELAR AUTÓNOMA”. Efectivamente, en dichos autos se dispuso “…la suspensión de toda medida que implique una reestructuración tarifaria del servicio telefónico básico,  hasta  tanto no se realice la propuesta de rebalanceo tarifario por parte de la Secretaría de Energía  y  Comunicaciones  conforme  lo  dispone  el  Art.  3 de la  381/95  del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos”.

No  obstante ello, la Secretaría no formuló ninguna propuesta de rebalanceo para su análisis  en  la  audiencia pública llevada a cabo en la ciudad de Posadas.

En dicha audiencia se debatió una propuesta  muleto,  se alejó la discusión de lo que realmente importaba  y se analizó una propuesta que la Secretaría sabía que iba a descartar.

En  los fundamentos del Decreto 92/97 se expresa claramente  la inviabilidad de la propuesta de las telefónicas en virtud de que la elasticidad prevista  para  “el  tráfico  urbano es sumamente inferior a los rangos evaluados  por  las consultoras…” citadas en el Decreto y cuyo  informe  fue suministrado con anterioridad a la cortina de humo que, en forma de audiencia pública, se levantó en Posadas.  Se  señala también en los considerandos del citado Decreto que la propuesta de reducción de  las  telefónicas  para el tráfico interurbano era “insignificante e insatisfactoria”, que  “… la disminución insignificante en la tarifa interurbana no justifica el aumento  tarifario  dado por la eliminación de los pulsos libres y el incremento de  la tarifa urbana nocturna”  que  “las rebajas  internacionales propuestas  por  las  licenciatarias,  no  corresponde aceptarlas, toda  vez que es interés del gobierno nacional el compensar aquellas disminuciones en los precios de las comunicaciones que  se efectúen con aquellos países en los  cuales  la  República Argentina tiene particulares intereses…que en cuanto al precio de los abonos propuestos por  las licenciatarias del servicio básico… los  mismos  se  encontraban por encima del promedio de aquellos países tomados  como referencia …es excesiva la duración de la hora pico…”

En síntesis, queda claro que a  criterio  de  la Secretaría la propuesta de reestructuración de las  licenciatarias resultaba manifiestamente improcedente.

Resulta entonces que la audiencia pública de Posadas  fue  convocada por la Secretaría para analizar una propuesta de  reestructuración tarifaria de las telefónicas, manifiestamente improcedente a criterio de  la  misma Secretaría convocante.

En  consecuencia,  de los fundamentos mismos del decreto  se desprende que la citada audiencia pública, lejos de constituir una forma de recabar elementos  de  opinión y análisis para adoptar la mejor decisión para la comunidad, constituyó una verdadera farsa para justificar un aumento tarifario decidido de antemano. Para ello se sometió  al  examen público el aumento inviable como una forma de  legitimar artificiosamente el que la Secretaría consideraba apropiado; ello, claro está, sin el debate público que la administración logró evitar en los hechos pese a la orden  judicial  en contrario confirmada por la Sala V del  fuero en los citados autos.

LA ILEGALIDAD DE LA REESTRUCTURACIÓN TARIFARIA Y DEL DECRETO 92/97.

El aumento tarifario cuestionado resulta contrario al pliego licitario, a la Constitución y a la ley, tal como se expone a continuación.

EL OBJETIVO DE LA PRIVATIZACION.      

El aumento tarifario, decretado bajo el eufemismo  de una reestructuración que no es tal, resulta contrario  al  objeto  perseguido con la reforma del estado y la  privatización de las telecomunicaciones de nuestro país.

El  objetivo de la privatización de ENTel, indicado  expresamente en el D.731/89 que la dispuso y en casi  todas  las  normas  dictadas  con  ulterioridad, fue el de “desmonopolizar  y desregular el servicio de telecomunicaciones  para  hacerlo  más  eficiente  en  beneficio de los usuarios”.   (Conf. Considerandos D.731/89)

Se otorgó la exclusividad temporaria a las  firmas licenciatarias para garantizarles los ingresos necesarios para el desarrollo de una red  de  Telecomunicaciones moderna,  sin los riesgos propios de un mercado competitivo.

El  Gobierno  Nacional, por razones de oportunidad, mérito y conveniencia cuyo análisis corresponde ya  a los historiadores, resolvió que lo más  adecuado  para  la obtención de un servicio  de  telecomunicaciones  moderno, eficiente, económico, desregulado y competitivo, era otorgar un período inicial de exclusividad durante el cual  se  produciría  la  maduración de la red y la modernización de las telecomunicaciones para luego proceder a  la  apertura  del mercado a la competencia.

La exclusividad no constituye una finalidad  en sí  misma  ni fue otorgada en favor de las licenciatarias. La exclusividad fue un medio excepcional y transitorio para posibilitar la rápida modernización de las  telecomunicaciones y luego proceder a su desregulación.

De esta forma el desarrollo de las telecomunicaciones  se  realiza con recursos provenientes de los usuarios cautivos en un mercado monopólico, debiendo ser éstos los beneficiarios del referido privilegio a través del mejoramiento del servicio y la ulterior creación de un  mercado en competencia que traer  como consecuencia un dramático descenso de las tarifas.

Las telecomunicaciones en cuanto “…  servicio  público fue creado para satisfacer necesidades de la comunidad; la creación de monopolios o regímenes de exclusividad  nunca puede ir en detrimento de los usuarios.” (Conf. TELINTAR C/C.N.T. S.IV FED.CONT. ADM.).

El  objetivo  del proceso privatizador fue desarrollar primero las telecomunicaciones para luego proceder a su desregulación, de modo tal de hacer posible un mercado  competitivo en el que prime la igualdad entre los distintos prestadores y la libre  opción  por  parte  de  los  usuarios  de  la empresa de telecomunicaciones que les resulte más conveniente.

REESTRUCTURACION TARIFARIA Y EXCLUSIVIDAD.

Las  operadoras  del servicio básico telefónico tienen la exclusividad temporal otorgada pero, dicho derecho, de interpretación restrictiva, por su propia  naturaleza reconoce las limitaciones establecidas  en  el  mismo ordenamiento que lo otorgó.

La exclusividad fue otorgada con un alcance  limitado y en un determinado contexto  normativo  y  tarifario en el que no existía la posibilidad de una  reestructuración tarifaria, puesto que la misma se introdujo en forma ilegal y tardía luego de la adjudicación  licitaria  en  el contrato de transferencia.

No se puede alterar el citado contexto sin modificar  los  alcances  prácticos,  reales y concretos de la  exclusividad, por lo que no resulta posible  su  modificación sin alterar el bloque de legalidad que le da  sustento.

REESTRUCTURACION TARIFARIA, LA LIBRE COMPETENCIA Y LOS USUARIOS.

El  pliego  licitario no prevee la reestructuración tarifaria  ya que la misma recién fue contemplada  en  el Art.16.4. de los Acuerdos de Transferencia, lo que  le otorga  a  la misma una ilegalidad manifiesta toda vez que en el contrato no se pueden modificar las condiciones dispuestas en el pliego y, menos aún, otorgarle a los  licenciatarios beneficios no contemplados en el mismo.

Sin  perjuicio de lo antedicho, la reestructuración tarifaria cuestionada constituye una ventaja competitiva adicional para las licenciatarias en el futuro mercado libre  y  desregulado  de las telecomunicaciones y una liberación de los compromisos que asumieron al  participar en la privatización de ENTel.

Entiendo  que la reestructuración o rebalanceo constituye ambas cosas a la vez, en perjuicio de los usuarios.

Es obligación de las autoridades proteger a  los  usuarios y proveer “…a la  defensa  de  la  competencia  contra toda  forma  de  distorsión  de  los  mercados,  al  control de  los  monopolios  naturales y legales, al de la  calidad y eficacia de los servicios públicos  …”.  (Art. 42 C.N.).

Los aumentos tarifarios en cuestión  constituyen  ventajas adicionales no previstas en el  pliego  licitario  otorgados  a  favor  de  empresas  monopolicas que ven así  incrementados sus privilegios sin ningún fundamento técnico, jurídico o económico de interés general que los justifiquen.

Dichas  empresas,  al tiempo de presentarse a la  licitación  para la privatización de ENTel, sabían y aceptaron  que al momento de la desregulación del mercado iban  a contar con todos los clientes cautivos, con la  red  más desarrollada y con una  determinada  estructura  tarifaria  que  oportunamente deberían modificar según las exigencias  propias de un mercado competitivo.

Con  las  modificaciones  ahora  introducidas  y cuestionadas  las  licenciatarias monopólicas obtienen una  estructura  tarifaria  más conveniente para su posición en  el mercado desregulado, a expensas de los usuarios.

LA ESTRUCTURA TARIFARIA PREVIA AL AUMENTO CUESTIONADO.

El esquema  tarifario  previo  contenía  tarifas extremadamente  altas  en el mercado internacional e interurbano y otras más razonables en el urbano que le  permitía a las licenciatarias la obtención de ganancias razonables en dicho segmento del mercado. (Conf. Ecoplan 1995).

El cargo de conexión resultaba ser muy alto comparándolo  con  el  existente en otros países (Conf. Tabla  3.8. del Informe NERA).

LA DISMINUCION DEL INGRESO EN  EL  TRAFICO INTERNACIONAL NO PUEDE SER COMPENSADO CON EL  AUMENTO  DE LAS TARIFAS NACIONALES.

El  pliego  de privatización de ENTel. (D.62/90)  dispone: “7.8.5. Durante el Período de  Exclusividad  la SPSI debe facturar  sus honorarios a las Sociedades Licenciatarias por el servicio que preste en forma tal que compense sus costos totales de  operación  y  una  eficiente  administración y  la  inversión necesaria para la expansión de su propia red. El excedente de los ingresos totales de las Sociedades Licenciatarias, provenientes del  Servicio  Internacional, deberá  ser aplicado por aquellas a la maduración y  expansión  de  sus  redes y al mejoramiento de los servicios de  las  Sociedades  Licenciatarias,  según  las obligaciones y metas establecidas en el Capítulo X.”

El  Capítulo  “X” es el que dispone, entre otras cosas, las obligaciones de las licenciatarias y cuales son  las  metas  obligatorias  y  no  obligatorias del servicio (punto 10.1.8.1./2). El cumplimiento de estas  metas  debe ser  evaluado a efectos de  posibilitar  la  renovación  de  la  “exclusividad” de la licenciataria.

En consecuencia, el operador del servicio Internacional  que  ambas  licenciatarias  integran  por partes  iguales  (TELINTAR) está obligado a realizar una eficiente  administración y la inversión necesaria para la  expansión  de su red pública. Durante la exclusividad factura  honorarios a las licenciatarias para compensar sus costos y el  excedente lo debe destinar al mejoramiento del servicio de  telecomunicaciones.

TELINTAR S.A. no  puede  distribuir  utilidades  entre sus socios puesto que, durante el Período de  Exclusividad, debe aplicar el excedente de los gastos “a la maduración y  expansión  de  las redes y al mejoramiento del servicio de las licenciatarias”.

Tal previsión implica una restricción tanto para  TELINTAR como para TELECOM y TELEFONICA. Ello es así puesto que la primera no puede distribuir sus utilidades entre los socios – mientras dure la exclusividad – y las últimas deben destinar  los  ingresos  remitidos por TELINTAR para  mejorar el  servicio  y producir la maduración y expansión  de sus redes. No existe una tasa fija a tal fin sino que a  todo lo que exceda los gastos indicados debe  dársele tal destino.

Esta restricción  se alteró ilegítimamente en el Decreto 92/97 donde  expresamente  se  reconoce  que  los aumentos practicados se hacen para compensar reducciones en el tráfico de TELINTAR. La llamada reestructuración tarifaria es manifiestamente ilegítima  puesto  que  se  disminuyen los montos que obligatoriamente deben ser destinados al  desarrollo de  la  red de telecomunicaciones y al mejoramiento del servicio,  aumentando  correlativamente los que pueden  ser distribuidos como utilidades entre los  socios  y  no  tienen la citada finalidad específica y de interés  público.

Ello constituye  una  gravísima modificación del  pliego, contraria a los intereses y derechos de los  usuarios, que invalida la legalidad de la reestructuración tarifaria e implica la disminución de los ingresos de TELINTAR a costa del aumento de los de sus accionistas  monopolicas.

Como es público y notorio, las tarifas internacionales e interurbanas son tan altas que posibilitaron el  desarrollo constante de mecanismos sofisticados de cobro revertido, existentes al momento de la privatización, conocidos como CALL-BACK.

Dichos medios  y  servicios  posibilitan  a  los usuarios  acceder  a tarifas telefónicas mucho más baratas  que  las  de  las licenciatarias telefónicas en el mercado  internacional y en parte del interurbano.

TELINTAR S.A., a su vez, percibe una contraprestación  de  los Carriers extranjeros por la utilización de  los  servicios de Call-Back, puesto que se trata de llamadas entrantes a la Argentina.

La reestructuración tarifaria consistente en reducir  las tarifas internacionales e interurbanas para aumentar en compensación las urbanas, le permite  a las telefónicas reducir las tarifas donde los usuarios obtienen dicho  descuento mediante la utilización del “Call – Back”  y aumentarla donde éstos no tienen ningún tipo de alternativa  más  económica. Se le permite  a las empresas bajar sus tarifas donde sufren una competencia de hecho – aunque  son  compensadas  mediante  la tasa contable percibida del  carrier  extranjero  – y aumentarla donde no tienen ningún  tipo de competencia.

Como  lo  reconoce  el  informe realizado en diciembre  de 1995 por la Fundación Investigaciones Económicas Latinoamericanas (FIEL) encomendado por las  licenciatarias  telefónicas, el Call-Back constituye un riesgo comercial  contemplado  inicialmente por las licenciatarias.  Entonces, la referida reestructuración tarifaria hace a la  vez de una protección exagerada a  operadores  monopolicos  frente al único riesgo comercial que asumieron durante  el  período de exclusividad.

La mal llamada reestructuración tarifaria  posiciona en forma artificial a las actuales operadoras frente a la futura desregulación, permitiéndoles‚ afianzarse en un  mercado donde existe una tímida, desigual y mínima  competencia  – el internacional e interurbano – a precios reducidos y hacer lo mismo a tarifas elevadas en otro donde no tienen  ningún  tipo de competencia, como lo es el urbano. Todo ello sin disminuir sus excesivas ganancias. (Obtienen  más del 40% anual de tasa de retorno en lugar del 16% previsto en el Capítulo XII del pliego licitario – Conf. ECOPLAN 1995).

OTROS PERJUICIOS A LOS USUARIOS:

La experiencia internacional demuestra que cuando se desregulan los  mercados  de  telecomunicaciones  la competencia es más intensa en el segmento más rentable, es  decir  en  el  internacional  e  interurbano, tardando más  tiempo en desarrollarse en el menos rentable que es el urbano.

Esta situación trae como  consecuencia  que  los  precios  de las telecomunicaciones internacionales e interurbana  debieran  bajar en la actualidad por efecto de la  incipiente  competencia del Call-Back – lo que en realidad  sucedió con anterioridad al aumento cuestionado – y que lo  harán en forma más acelerada en el futuro por efecto de la competencia agresiva que la desregulación traerá .

En cambio, los valores de las telecomunicaciones urbanas  serán de una reducción mucho más lenta puesto que en dicho mercado la competencia será  mucho menor.

En  consecuencia:  La reestructuración tarifaria  perjudica  a  los usuarios y beneficia en forma indebida a  las licenciatarias, puesto que les posibilita aumentar las  tarifas donde podrán en el futuro mantenerlas altas a cambio de disminuirlas, donde de cualquier forma  disminuirán  por  efecto  de la competencia o bien ya disminuyeron como  muy bien se ocuparon de ocultar  tanto  la  administración  como las licenciatarias.

Se pretende disfrazar de “compensación” o “rebalanceo”  lo  que en realidad constituye un posicionamiento artificial en el mercado con tarifas altas, lo que constituye una práctica que limita,  restringe,  distorsiona  la competencia, constituyendo un verdadero abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que resulta perjudicial para el interés económico general.

SIN PERJUICIO  DE  LO  ANTEDICHO CABE CONSIDERAR TAMBIEN  QUE TELINTAR YA HABIA REALIZADO REDUCCIONES TARIFARIAS MEDIANTE EL QUE LLAMO “PLAN TRUE” o bien el  “PLAN CLUB”  u  otros  similares, lo que no se tuvo en cuenta al  momento de realizar  la  reestructuración  manifiestamente  ilegítima.

LA MANIFIESTA IRRACIONALIDAD E  ILEGALIDAD  DE LA REESTRUCTURACION EN PERJUICIO DE LOS USUARIOS.

Sin  perjuicio de todo lo ya expresado más arriba, admitiendo por simple vía de hipótesis  que  la  misma  resultaría jurídicamente viable, la forma en que el Decreto la realiza revela un serio desprecio por el derecho de los consumidores y un daño irreparable  a la comunidad que, en su mayoría, tiene sus ingresos congelados  mientras se pretende aumentar el costo de este  servicio público esencial.

Efectivamente,  de  los  fundamentos del Decreto  surge claramente que las estimaciones sobre elasticidad de  la  demanda  son simplemente tales, por lo cual se decretó  que la reestructuración tarifaria está  sujeta a  reajustes  en más o en menos (Conf. Arts. 4 y 5 D.N 92/97). Ello revela la desaprensión conque las autoridades consideran los  derechos de los usuarios al colocarlos en una situación de  desventaja  frente  a  las licenciatarias monopolicas toda  vez que, en caso que se verifique que como producto de los aumentos  tarifarios correspondiera una ulterior reducción  (Art.5), serían los usuarios quienes, con su esfuerzo  individual,  estarían  financiando a las Compañías más ricas del país, prestadoras de un servicio público monopólico.

Entiendo que, en el actual contexto socio-económico , resulta contraria a los principios consagrados constitucionalmente destinados a la protección de los intereses del consumidor.

Por otra parte , como el aumento está  fundado  en  la supuesta compensación de eventuales perdidas que podrían o no producirse, constituye un acto irrazonable, ilegítimo, realizado con verdadero desvío de poder , el  aumento  de  las  tarifas  para compensar una pérdida que aún no se  produjo y ni siquiera se sabe si se va a producir.

El  Decreto  mismo  reconoce la posibilidad que, por efectos de la elasticidad de la demanda, aumenten  los  ingresos telefónicos y se requiera  una  ulterior  corrección.

Resulta contrario al derecho de los consumidores,  la  ejecución del aumento preventivo para evitar una posible disminución de ganancias de dos empresas.

Entre  el  derecho de las empresas a obtener más  utilidades y el de los usuarios a  una  tarifa  razonable,  habrá  que estar a éste último.

En  consecuencia,  en  caso  de  hacerse una reestructuración tarifaria, teniendo en cuenta que los beneficios producto del aumento del tráfico telefónico derivados de alguna disminución tarifaria resulta imposible  conocerlos  a  priori,  la única forma de realizarse una reestructuración tarifaria, sin menoscabo de los usuarios,  es  realizando  primero  la disminución de tarifas y sólo después  de  constatar  que, como consecuencia de las mismas, las  licenciatarias  sufren  disminución  en sus ingresos, compensar dicha disminución mediante algún aumento.

La reestructuración cuestionada es abusiva y arbitraria toda vez que castiga a los usuarios mediante  aumentos sin que se haya determinado previamente la existencia de una pérdida por parte de las  licenciatarias. El Decreto tiene fundamentos  irrazonables  y ha sido dictado mediante abuso y desvío de poder.

ANTECEDENTES NORMATIVOS DEL REGIMEN TARIFARIO TELEFONICO:

LEY NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (L.  N°  19.798): el Art. 128 de la citada  ley,  que  hoy  se  encuentra  parcialmente  vigente, disponía en materia  tarifaria lo siguiente:

 “Art. 128. – Las tasas y tarifas de  telecomunicaciones serán  fijadas  por el Poder Ejecutivo Nacional a propuesta de autoridad de aplicación de esta  ley.  Deben  ser justas y razonables, cubrir los costos de una explotación y prestación eficientes y financiar el desarrollo de  las telecomunicaciones. Para la fijación de las correspondientes al  servicio con el exterior se tendrán en cuenta, además, los principios y recomendaciones internacionales y los  convenios en que el país sea parte.”

LEY DE REFORMA DEL ESTADO, N° 23.696:

El servicio público básico telefónico fue privatizado  por aplicación de la Ley 23.696 de Reforma del Estado,  la que constituye “…un estatuto para las privatizaciones…”,  tal  como la definiera la C.S.J.N. (Cocchia c/Estado Nac. y otro s/Amparo, 2/9/93).

Dicha  ley  constituye el marco normativo dentro del cual se desarrolló y se desarrollan todas las privatizaciones implementadas, incluida la de ENTel.

En sus disposiciones se advierte la consagración  legislativa, en el proceso de privatizaciones, del principio  pacífico en materia de servicios públicos de la  “utilidad o ganancia razonable” de la prestadora.

Dicha  construcción  resulta  un criterio rector  para  evitar  perjuicios  a los usuarios y/o al Estado que  beneficien en forma indebida al prestador de servicios públicos privatizados o viceversa.

Al  reconocerle a los prestadores de dichos  servicios  el derecho a una utilidad razonable y, por lo tanto, a un nivel tarifario que lo posibilite, se les impide, con idéntico fundamento, una ganancia excesiva fruto de un esquema tarifario monopólico de la misma naturaleza.

Se establece así un  incontestable  criterio  de  equidad (ahora de jerarquía constitucional – Art.42  C.N.- )en la relación entre las partes, es decir, entre los usuarios y los titulares de las empresas que prestan los  servicios  públicos privatizados, por cuyo cumplimiento deben velar los poderes del Estado.

La citada ley dispone también que los principios indicados  ut supra serían tenidos en cuenta al momento de evaluar cual constituiría la oferta más conveniente en  el proceso de contratación.

Lo señalado precedentemente surge expresamente de las siguientes normas:

Art.15 inciso 7 de la Ley 23.696:

                        “.Art.15.- Para el cumplimiento de los  objetivos y 

                         fines  de esta ley, el Poder Ejecutivo, a través   de

                         la autoridad de aplicación  o  en forma directa  en

                        su caso, podrá :… 7) Otorgar permisos,  licencias  o

                        concesiones para  la  explotación de   los   servicios

                        públicos  o  de  interés   público  a  que   estuvieren

          afectados  los  activos, empresas o  establecimientos 

                    que se privaticen , en  tanto  los  adquirentes  reúnan

                    las condiciones exigidas por  los respectivos regímenes

                    legales, así como las que aseguren la eficiente prestación

                    del servicio y por el término que convenga para facilitar 

                    la operación. En el otorgamiento  de las concesiones,

                    cuando medien razones de defensa nacional o seguridad

                    interior, a criterio de la autoridad de aplicación, se dará 

                    preferencia al capital nacional.  En todos los casos  se

                    exigirá  una adecuada equivalencia entre  la  inversión

                        efectivamente realizada y la  rentabilidad.”

El DECRETO 1105/89 AL REGLAMENTAR EL Art.15 inciso 7 de la Ley 23.696 (PUNTO “II”) infine DISPONE, al  referirse a los servicios cuya explotación se concede  bajo  el régimen  de exclusividad, que dichas licencias “deberán contemplar”:

         “El plazo  por  el  cual  se otorga, el que será 

                         compatible con  una  eficiente  explotación 

                     del servicio,  la adecuada amortización de las

                     inversiones que se lleven a cabo y una razona-

                     ble rentabilidad…”

Es  decir, que la ley y su decreto reglamentario  prevee  la disposición de una adecuada amortización de las  inversiones y una utilidad razonable como condición  Sine- Qua-Non para el otorgamiento de licencias exclusivas  para la  explotación de servicios públicos.

El legislador estipula dicho recaudo en  la  ley  23.696, a la que deben adecuarse todos los decretos reglamentarios y de implementación que como consecuencia de ésta se dicten.

Tal esquema normativo, impide la discrecionalidad del Poder Ejecutivo sobre el particular, constituyendo los intereses de los usuarios y su derecho a gozar de los servicios públicos a precios razonables el bien jurídico protegido  por la citada norma y por las que más abajo se detallan.  (Conf. Diario de Sesiones del Senado pág. 1350 citado por el Dr. Boggiano en su voto en  “COCCHIA  C/ESTADO  NAC. S/AMPARO 2-12-93).

El Art.18  inciso 5 infine de la Ley 23.696 dispone:        Cap.II- Privatizaciones y participación del  capital privado. Procedimiento de selección.

Art. 18.- “Las modalidades establecidas  en  el

                        articulo anterior se ejecutarán por  alguno  de

                        los procedimientos que se señalan a continuación

                        o por combinaciones entre ellos. En  todos  los

                        casos se asegurará  la máxima transparencia y pu-

                        blicidad,  estimulando la concurrencia de la ma-

                        yor cantidad posible de interesados. La determi-

                        nación  del procedimiento de selección ser  jus-

                        tificado  en cada caso por la autoridad de apli-

                        cación, mediante acto administrativo motivado…

                        La oferta  más conveniente ser  evaluada no sólo

                        teniendo en cuenta el aspecto económico, relati-

                        vo al mejor precio, sino las distintas variables

                        que demuestren el mayor beneficio para los inte-

                        reses públicos y la comunidad.  A este respecto,

                        en  las bases de los procedimientos de contrata-

                        ción podrán, cuando resulte  oportuno,  estable-

                        cerse sistemas de puntaje o porcentuales referi-

                        dos a distintos aspectos o variables a ser teni-

            dos en cuenta a los efectos de la evaluación.”

            EL ART. 57 (L.23.696) REFERIDO  A  CONCESIONES  DISPONE:

Art.  57.-“Las concesiones que se otorguen de

                         acuerdo con la ley 17.520 con las modificaciones

                         introducidas por la presente ley, deberán asegu-

                         rar necesariamente que la eventual rentabilidad

                         no  exceda  una relación razonable entre las in-

             versiones efectivamente realizadas por el conce-

                     sionario y la utilidad neta obtenida por la con-

                     cesión.”

Cabe  recordar  que  en  el  Anexo  I de la ley 23.696, se dispone que la EMPRESA NACIONAL DE  TELECOMUNICACIONES estaba sujeta a concesión y privatización, de  lo que se desprende la intención del legislador y de la norma  misma de que la rentabilidad de los adquirentes  de  dicha empresa no exceda una relación razonable entre las  inversiones efectivamente realizadas y la utilidad neta obtenida por la explotación del servicio.

DECRETO  REGLAMENTARIO  DE LA PRIVATIZACION DE ENTel (DECRETO N° 731/89):

En el Art. 5 de este Decreto, modificado por  el Decreto  59/90,  se  derogó  el Art. 128 de la Ley 19.798.

No  obstante lo antedicho se mantuvo el criterio de las tarifas justas y las utilidades razonables al  disponerse en el Art. 16 lo siguiente:

“Art. 16 -TARIFAS. Los Pliegos de Bases y Condiciones definirán el método de conformación de las tarifas, que deberán  ser  justas  y  suficientes para sufragar los costos  de una administración eficiente y proveer una utilidad razonable. La autoridad de aplicación tendrá  a  su cargo la verificación de las tarifas.”

PLIEGO DE BASES Y CONDICIONES DE LA  PRIVATIZACIÓN DE  ENTel, DECRETO 62/90 DEL 5/1/90, PUBLICADO EL 12/1/90, CAPITULO XII:

El citado Capítulo del Pliego receptó el criterio de la utilidad razonable de la licenciataria contenido en el marco legal de las privatizaciones al que se hizo referencia más arriba.

Se dispuso que “…las tarifas serán  ajustadas  en el período anterior a la fecha de presentación de  las  ofertas  a un nivel adecuado para proporcionar a un Operador  eficiente una tasa de retorno razonable sobre los activos fijos sujetos a explotación.” (12.2.).

Se fijó  dicha  tasa  de retorno en un 16% anual sobre los  activos  fijos sujetos a explotación conforme a valuación del Decreto 575/90 (excluyendo cualquier tipo de revaluación técnica),  con  más las inversiones necesarias para el cumplimiento de las metas fijadas en el pliego.

Dicha utilidad o tasa de retorno estaba garantizada de  forma tal que las licenciatarias podrían aumentar el valor real de las tarifas para alcanzarla, pero también debían devolver lo que percibieran en exceso de dicha tasa  mediante una reducción “en el nivel real de tarifas  aplicable mes a mes durante  un  año”(  Conf.  Capítulo  XII,  12.3.2. DEL PLIEGO).

Lo  destacado precedentemente resulta sumamente relevante toda vez que  constituye  la  ecuación económico – financiera de la contratación en cuestión, que  fue  tenida en cuenta por las empresas y los demás oferentes al momento de realizar las correspondientes ofertas en el proceso de contratación pública.

Considero elevada la tasa de  retorno  fijada en el pliego; no obstante ello,  la  misma  constituyó  la  pauta en la que los oferentes de  una  licitación  pública  internacional  basaron  sus  ofertas, razón por la cual no podrá  ser modificada, durante el período de  exclusividad, ni siquiera mediando acuerdo entre las licenciatarias y el  Estado Nacional.

El pliego constituye la ley del Contrato  de  la  que no se puede prescindir, estando viciada de  ilegitimidad la disposición de naturaleza contractual o reglamentaria  que  lo  ignore.  (Conf. C.S.J.N. 22/4/86, HOTEL INT. IGUAZU S.A. C/ESTADO NAC., REC.DE HECHO).

Del  Capítulo  XII  del pliego en análisis surge  claramente que las tarifas fijadas en el mismo sólo podrán ser renegociadas una vez vencido el período de  exclusividad en  el  servicio que le fuera otorgado a la demandada  (Conf. 12.6. de dicho Cap.).

LA REESTRUCTURACION CUESTIONADA  CONSTITUYE  EL  FRUTO DE UNA VELADA RENEGOCIACION DE LAS TARIFAS  CON  EL  PROPOSITO DE OTORGARLE UNA POSICION PREFERENCIAL A LAS LICENCIATARIAS  MONOPOLICAS Y GARANTIZARLES SU SITUACION DOMINANTE DEL MERCADO CON POSTERIORIDAD A SU DESREGULACION.

Asimismo, el pliego estableció una rebaja  anual  del 2% en términos constantes del nivel general  de  tarifas,  reducción  que se duplica en el período de una eventual prórroga a la exclusividad.

Finalmente en el punto 12.7. del pliego en cuestión se fija que el derecho de conexión no  podrá   superar  el 50% del costo directo de la línea telefónica de uso familiar y el 100% de la de  uso  comercial  o  profesional.

Dispone también que los montos percibidos por dichos  conceptos deberían ser devueltos a los  usuarios  dentro  del  tercer  año de la privatización mediante el libramiento de un título de deuda en dólares a 5 años y  con  un  interés del 7% anual.

EL  DECRETO 1185/90 DEL 22/6/90 DE CREACION DE LA C.N.T.:

El 22/6/90 el Poder Ejecutivo Nacional sancionó el Decreto N° 1185/90 que creó la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, fijó sus atribuciones como organismo  de  contralor en materia de telecomunicaciones,  determinó  el  origen  de  sus recursos, la composición de su directorio, las condiciones necesarias para desempeñarse  como  director, las causales y el procedimiento de remoción de dichos  funcionarios,  la  estructura  de  dicho organismo y demás normas que hacen al funcionamiento de la Comisión.

Dicho decreto constituye la base normativa de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones.

En  los  considerandos  del  citado  decreto  se expresa claramente la finalidad y función del organismo en él  creado  (C.N.T.)  como  consecuencia de la política de  desregulación del mercado de las  comunicaciones,  el  que  quedaría cautivo, durante un largo período de  tiempo,  en  lo  que  al servicio de telefonía básica se refiere, de un  monopolio privado ejercido por dos empresas.

En la citada norma se reitera la aplicación  del  concepto  del  “precio justo y razonable” para el servicio  en cuestión.

Textualmente en los considerandos expresó el Poder Ejecutivo Nacional:

 “Que con respecto a las Telecomunicaciones  la

   política nacional  tiene el propósito general de

   proveer un servicio básico telefónico universal,

   de la más alta calidad a precios justos y  razonables,

   como también asegurar la prestación competitiva de

   servicios de datos y otros servicios de valor agregado…”

” Que  en  tal contexto es necesario centralizar

            las  facultades de regulación, control, fiscali-

            zación y verificación en materia de  telecomuni-

            caciones en un  organismo  que  se desempeñe en

            forma eficiente y cuya especialización  e  inde-

            pendencia de  criterio  constituya una garantía,

            tanto para la protección del interés público  y

            de los derechos de los usuarios  como  para  el

            respeto de  los  derechos de los prestadores del

            servicio.”

CONTRATOS DE TRANSFERENCIAS  FIRMADOS  CON LAS LICENCIATARIAS APROBADOS POR DECRETO 2332/90:

            Contrariamente a todas las normas que rigen  las  contrataciones públicas, en el contrato  de  transferencia se modificaron las normas tarifarias ya citadas contenidas en el pliego, lo que tiñe al régimen tarifario actualmente vigente, del triste tono de la ilegitimidad.

            Dichas alteraciones, modificaron  groseramente  la ecuación económica del  contrato en perjuicio de los consumidores y a favor de  las licenciatarias, quienes se transformaron en las empresas más rentables del país a expensas de un mercado cautivo  y  exclusivo de usuarios a quienes expolian sin ningún  tipo de límite ni pudor.

            Sobre el particular me extenderé más adelante; por el momento enumeraré las modificaciones introducidas ilegítimamente en el contrato, a saber:

Las licenciatarias renunciaron unilateralmente a  la  tasa  de retorno prevista en el pliego (cláusula N 16.3.),  “…sin  condicionamientos  de  ninguna naturaleza…” lo que significa que la misma  sigue  vigente  como tope máximo de utilidad previsto en el  pliego  que,  como tal, prevalece y forma parte del contrato de transferencia  o, en el peor de los casos, constituye una pauta  adecuada  para evaluar cuál es la utilidad razonable a la  que  deben  ajustarse las empresas.

Se estableció el valor del pulso telefónico en  A.199 a valores de agosto de 1990 y de acuerdo a  lo  dispuesto en Resoluciones previas, aunque sujeto a indexación por costo de vida, combinado por un  porcentual  que  resguardaba  a las licenciatarias de cualquier riesgo cambiario o inflacionario (16.1. y 16.9).

Se establecieron reajustes tarifarios en más o en menos de acuerdo a la incidencia de la carga impositiva  (16.9.3.).

Se fijó una retribución del 3% sobre las ventas por el gerenciamiento de las licenciatarias.

Se establece, tardíamente, la posibilidad  de   una reestructuración tarifaria con acuerdo de la Autoridad Regulatoria (16.4.).

Cabe recordar que las Normas Interpretativas del  citado contrato de transferencia disponen que el mismo debe  ser  interpretado  de  acuerdo a las siguientes reglas  (Cláusula 1.2.):

            “a)  El  contrato  de transferencia debe ser interpretado en  el  marco de las obligaciones descriptas en el pliego.

            b) Para el caso de que existiera una  discrepancia entre el Contrato de Transferencias y el Pliego que no admita ninguna  interpretación que mantenga en vigor todas las cláusulas en cuestión, prevalece  el Pliego”.

Estas reformas  tuvieron  un  impacto a favor de las licenciatarias de U$S 914.203.091.-, según el análisis realizado por ECOPLAN obrante en la pág.88 del “Estudio de las Tarifas  del  Servicio  Básico Telefónico” encomendado por la Comisión de Telecomunicaciones e Informática de la Cámara de  Comercio  de  los  Estados  Unidos  de  América  (AMCHAM) en la República Argentina.

NUEVO  SISTEMA  TARIFARIO  APROBADO EN DICIEMBRE DE 1991 POR DECRETO 2585/91:

La sanción de “la ley de Convertibilidad” (L. N° 23.298),  que prohibió la indexación, dio lugar a un nuevo  acuerdo tarifario con la demandada que pretendía continuar actualizando  sus tarifas. Dicho acuerdo se aprueba con el  Decreto 2585/91 y establece un valor base del pulso de U$S  0,0385.-  con más una actualización mediante la aplicación de  un  índice  de precios Norteamericano (el CPI), en los  meses de abril y octubre de cada  año,  manteniéndose  los  recortes tarifarios del 2% anual.

De esta forma la actividad de las empresas carece de todo riesgo empresario, puesto que queda a  cubierto no sólo de un posible desfasaje cambiario sino también del deterioro del signo monetario  Norteamericano,  siendo  la única  prestadora de un servicio público esencial y en expansión con una demanda contenida durante años.

Además, tal esquema tarifario es  contrario  al  principio Constitucional  de  igualdad  ante la ley al ser las licenciatarias las únicas personas en el país que pueden usar esquemas indexatorios  expresamente  vedados  al  resto de los Argentinos por la ley de convertibilidad.

ACUERDO TARIFARIO DE ENERO DE 1992:

Se reducen diferencias entre  categorías, bajando todos los pulsos libres a  la  categoría  familiar  (la menor en este aspecto, 63 por mes), se aumenta la cuota del abono familiar de 74 a 170 pulsos,  la  profesional  de 222 a 300 pulsos y la comercial se reduce de 665 a  600  pulsos.

En la zona 1 (AMBA) los pulsos libres siguen siendo 100 pero el abono aumenta de 137 a 200 pulsos para las  casas de familias.

Se transforma el cargo de conexión en un  cargo definitivo  afectándose  derechos adquiridos por los usuarios, conf. el punto 12.7 del pliego.

NUEVO ACUERDO TARIFARIO DE FEBRERO DE 1992   APROBADO POR DECRETO 506/92:

Tiene por objeto acelerar la reducción del cargo de conexión para llegar a un valor de  U$S  250.-  en  noviembre  de  1996  en todas las categorías y establece una  rebaja en el servicio interurbano y se  crea  una  tercera banda horaria de tarifa interurbana reducida. Se fija también una reestructuración tarifaria para junio de 1992 que  nunca  se  perfeccionó,  pese al acuerdo arribado entre el Ministerio de Economía y las licenciatarias suspendido por  una medida de no innovar ordenada por el Juzgado del fuero  N° 11, que precipitó una audiencia pública tendiente a  debatir la cuestión que quedó suspendida hasta el presente.

PRIMERA CONCLUSION: LAS SUCESIVAS  MODIFICACIONES DEL PLIEGO ALTERARON LA ECUACION ECONOMICO-FINANCIERA PREVISTA  EN EL PLIEGO LICITARIO EN PERJUICIO DE LOS USUARIOS Y LA REESTRUCTURACION TARIFARIA AGRAVA TAL SITUACION:

De todo lo antedicho surge claramente que las sucesivas  modificaciones tarifarias alteraron substancialmente las pautas previstas en el pliego licitario y en las leyes y decretos que le dieron origen, máxime cuando jamás  se aplicó la tasa de retorno del 16% prevista originalmente.

Es así como se incrementaron en forma irracional  y  arbitraria las utilidades de las licenciatarias en perjuicio  de los usuarios. En consecuencia, se rompieron los  principios consagrados legalmente del “precio justo y  razonable”  de  los servicios públicos que guardan una relación armónica y lógica con el derecho de  la  demandada  a  una “utilidad razonable”, entendiéndose como  tal  aquella que guarda una adecuada relación entre la inversión  efectivamente realizada y su debida amortización con tasas  de  rentabilidad adecuadas.

Lo indicado reviste especial  gravedad  si  se considera que las licenciatarias telefónicas prestan un servicio  público  monopólico, con lo que reduce su riesgo  comercial a una mínima expresión y coloca a  los  usuarios  en una situación de verdadera indefensión al no poder  optar por otra empresa prestadora de dichos servicios.

Con  la  reestructuración tarifaria se  pretende extender esta situación más allá  del límite temporal dispuesto en el Decreto 62/90.

En consecuencia, la actual situación del mercado del  servicio básico telefónico se encuentra distorsionado  por la voracidad de sus prestadores monopolicos, afectando  legítimos derechos de los usuarios que, por añadidura, son  una parte importante de la población de nuestro país.

EL INFORME NERA:

Este informe constituye uno de  los  fundamentos  del Decreto cuestionado.

Entendemos que el informe  en  cuestión  resulta insuficiente  para la realización de un análisis serio del  marco tarifario y su posible reestructuración.

La  misma  consultora contratada aclaró expresamente  la  importancia fundamental del estudio de costos y  de los efectos de elasticidad de la demanda para la determinación de la posibilidad de realizar  una  reestructuración tarifaria.

No obstante ello, aclaró  que  sus  conclusiones están sujetas a un importante margen de error  como  consecuencia de la escasa y contradictoria información  que  le  fuera  suministrada  por  las licenciatarias   (Puntos 5.1., .5.2.1.1., 5.5. y  4.1.,  Puntos  13.  y  9.  del  Sumario  Ejec.)

La falta de información con la que contó la  citada consultora revela el incumplimiento por parte de  las  licenciatarias de sus Obligaciones Contables y de información  “respecto a la rentabilidad del servicio” , contenidas en el pliego licitario (D.62/90, Punto  10.2  y  10.2.1.).  Basta señalar que el citado punto 10.2.1. del D.62/90 dispone que “A partir del 30 de septiembre de 1991 la  información extraída de los estados contables de cada Prestador deber  ser suficiente para preparar y someter a la Autoridad  Regulatoria cuadros anuales demostrativos de rentabilidad de  los  servicios que presten, en forma separada de lo relativo  a  otras  actividades. Además, deberá  aportar  información estimativa sobre bases comprobables del costo  marginal de la prestación del servicio residencial …”.

En virtud de lo antedicho queda claro que el informe  NERA,  debido  a  sus  imprecisiones  y márgenes de  error, constituye más un cúmulo de hipótesis que un informe de Consultoría a debatir en una Audiencia Pública o  en  el que se pueda basar un determinado esquema tarifario.

Entendemos  que el esquema tarifario previo a la reestructuración resultó elevado y le permitió a  las  licenciatarias  la  obtención de utilidades excesivas, razón por la cual deberían ser reducidas a términos justos y razonables.

El rebalanceo tarifario en estudio parte del supuesto de que debería mantenerse el nivel de  ingresos  de  las licenciatarias. Tal premisa resulta insostenible  toda  vez que la ecuación económica de la privatización se  rompió en favor de las prestadoras del servicio telefónico  y  en perjuicio de los usuarios. Ello es así atento a que las  licenciatarias percibieron una tasa de retorno anual superior al 40% en lugar del 16% previsto en el pliego licitario. Tal situación surge claramente del Estudio  realizado  por la Cámara de Comercio de los Estados Unidos de América.

La conclusión arribada precedentemente es válida  sin  siquiera  analizar  la contratación realizada por las  licenciatarias con empresas vinculadas  que  bien  podrían  constituir  una  ganancia encubierta,  y se sugiere en el punto 5.3.1.2.  del informe NERA, situación que merece por lo menos el estudio, inexistente hasta ahora, de la autoridad de aplicación.

CONCLUSION.

En  este  contexto,  la reestructuración implica  una adecuación tarifaria a la medida de las licenciatarias  y en perjuicio de los usuarios que les  facilita   a  las  primeras  mantener su posición dominante en el mercado una  vez que el mismo se encuentre desregulado, contradiciéndose así el fin mismo de la privatización que no es otro que  la creación de un mercado competitivo y desregulado en beneficio de los usuarios, que gozarán de mejor  servicio  a  un precio justo y razonable.

Cabe  recordar que el Art. 42 de la Constitución Nacional  dispone que  “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a  la protección de su salud, seguridad e intereses económicos, a una información adecuada y veraz, a  la  libertad  de elección y a condiciones de trato equitativo y digno.

Las autoridades  proveerán  a  la  protección de esos derechos, a la educación para el consumo,  a la defensa de  la  competencia  contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficacia de los servicios públicos y a la constitución de asociaciones de consumidores y  de usuarios.”

La  reestructuración tarifaria que se propone en  un mercado monopolico constituye un factor  de  distorsión  que  las autoridades deben evitar por mandato constitucional.

En  cumplimiento  del  mandato constitucional de  defensa de la competencia las autoridades debieron esperar  que la misma desregulación del mercado y la  libre  competencia  fueran las que produjeran la reestructuración del  mercado  en lugar de introducir un elemento de distorsión,  como lo es la manipulación cuestionada y realizada  contra  expresas disposiciones del pliego licitario.

Pero  resulta que ni siquiera hubiera sido necesario esperar a dicho momento puesto que las  tarifas  internacionales  e interurbanas ya habían descendido con anterioridad  a la reestructuración, como lo revela la existencia  de  planes  especiales con tarifas internacionales  especiales – para no llamarlas discriminatorias – a  favor  de  los  grandes usuarios que representan el mayor volúmen  de dicho segmento de las  telecomunicaciones.  Lo  que  se  produjo, como consecuencia de la irrupción del Call-Back y sin necesidad de compensación alguna.

La  administración  debe lograr el objetivo dispuesto en las normas que rigen el proceso privatizador que  establece que su finalidad era el logro del mejor servicio a  precios justos y razonables en un mercado competitivo y  no la solución más conveniente para empresas que pretenden  beneficiarse con una preferencia que fue otorgada a  favor de los usuarios y no de ellas mismas.

LACUESTION CONSTITUCIONAL.

            La reestructuración tarifaria, como así también  el Decreto 92/97, cercena los derechos constitucionales de los usuarios de los servicios telefónicos, porque se está afectando el derecho de los usuarios previsto en el Art. 42 de la C. N. y consecuentemente el de propiedad (Art. 17 C.N.) . Lo abusivo de los aumentos tarifarios producen una reducción desproporcionada y confiscatoria del patrimonio de los usuarios.

            El Art. 42 de la Constitución Nacional dispone:

            “Los consumidores y usuarios de bienes y  servi-

            cios tienen  derecho, en la relación de consumo,

            a la protección de su salud, seguridad e intere-

            ses económicos; a una información adecuada y ve-

            raz; a la libertad de elección y a  condiciones

            de trato equitativo y digno.

            Las autoridades proveerán a  la  protección  de

            esos derechos, a la educación para el consumo, a

            la defensa de la competencia contra toda distor-

            sión de los mercados, al control de los  monopo-

            lios naturales  y  legales,  al  de la calidad y

            eficiencia de  los  servicios  públicos  y  a la

            constitución de asociaciones de consumidores  y

            usuarios.

            La legislación establece  procedimientos efica-

            ces para   la  prevención  y  solución  de  los

            conflictos y los marcos regulatorios de los ser-

            vicios  públicos  de  competencia nacional, pre-

            viendo la necesaria participación de las asocia-

            ciones de consumidores y usuarios y de las

            provincias interesadas  en  los  organismos  de

            control.”

PROTECCION  DE  LOS DERECHOS ECONOMICOS Y A UN TRATO EQUITATIVO  Y  DIGNO DE  LOS  USUARIOS: 

Nuestra  Constitución  Nacional,  en  su Capitulo Segundo, consagra  dentro de los Nuevos Derechos y Garantías el de la protección de los usuarios en sus derechos económicos y un trato  digno y equitativo en relación al consumo.

Este  nuevo  precepto  constitucional  debe  interpretarse en forma armónica con otros de idéntica jerarquía, como son el de propiedad (Art.17 C.N.), el de comerciar y ejercer industrias lícitas (Art. 14 C.N.).

Debe encontrarse un adecuado equilibrio entre el innegable  derecho de las licenciatarias a obtener una ganancia por su actividad económica y el de los  usuarios  a  ser  tratados digna y equitativamente, de forma tal que se cumplan los preceptos constitucionales enunciados.

Entiendo, tal como dispuso  la  jurisprudencia en  reiterados fallos relativos a las tarifas de servicios  públicos, que la manera de preservar  todos  los  derechos  enunciados, protegiendo a los  usuarios  en  sus  derechos  económicos y garantizándoles un trato digno, es  fijar  un precio  justo y razonable, entendiéndose por tal aquel que le permitiría una utilidad  razonable  previendo una adecuada amortización de su inversión.

Todo lo que exceda el precio justo, entendido de la forma ya señalada, constituye  un  trato  indigno  del  usuario que atenta contra sus legítimos intereses económicos  y, por lo tanto, contrario a nuestra Constitución Nacional.

Toda  ganancia más allá  de lo razonable sólo resulta posible mediante la fijación de precios excesivos y, por lo tanto, constituye una exacción ilegítima al usuario prohibida por nuestro texto constitucional.

Cabe pues determinar cuál constituye el precio y ganancia razonable en relación a los servicios básicos telefónicos.

Entiendo , que para ello  cabe  remitirse  a  lo  dispuesto en el punto 12.2. del pliego licitario  que  determinó una tasa de retorno y su forma  de  cálculo,  toda  vez que dicho parámetro del 16% anual constituye  un  tope que, sin lugar a dudas, determina que su exceso constituye  una ganancia excesiva y arbitraria.

Teniendo en cuenta que las licenciatarias prácticamente triplicaron dicho guarismo obteniendo  –  promediando a todas ellas – un 41,29%, 41,99%, 48,13% y 43,59%  los años 1991, 1992, 1993 y 1994 respectivamente, tal como  surge de la pag.29 del informe de la AMCHAM ya citado,  se  encuentran afectados los derechos de los usuarios de dichos servicios tornándose procedente el presente proyecto.

DEFENSA DE LA COMPETENCIA CONTRA TODA DISTORSION DE LOS MERCADOS:

El período de exclusividad fijado a favor de las  licenciatarias fue dispuesto con el propósito de posibilitar el desarrollo de una red eficiente  de  comunicaciones  en dicho lapso de tiempo para luego proceder a la  liberación de la prestación del servicio en libre competencia.

El  cuadro  tarifario  fijado  en  el  D.  92/97 constituye, en caso de mantenerse, un factor de distorsión  del  mercado que gravita  sobre el futuro desregulado.

Los  considerandos del Decreto 731/89, dispusieron:  “que el gobierno tiene por objetivo desmonopolizar y  desregular el servicio de telecomunicaciones para hacerlo  más  eficiente  en  beneficio de los usuarios”, resultando  concordantes con ello los Arts.10 y 11 del  citado  Decreto.

Por su parte la ley 23.696 dispuso:

Art. 10.- “El acto que declare “sujeta a privatización”  puede referirse a cualesquiera de las formas de  privatización,  sea  total  o parcial, pudiendo comprender  tanto  a una empresa como a un establecimiento, bien o actividad  determinada. Con el mismo régimen que el indicado  en el artículo anterior, el decreto  del  Poder  Ejecutivo Nacional podrá  disponer, cuando fuere necesario, la exclusión de todos los privilegios  y/o cláusulas  monopólicas y/o prohibiciones discriminatorias aún cuando derivaren de  normas  legales,  cuyo mantenimiento obste a los objetivos  de la privatización o que impida  la  desmonopolización  o desregulación del respectivo servicio.”

            La existencia de una tarifa telefónica  como  la  actual,  una de la más caras del planeta, al momento de la  desregulación  de  las telecomunicaciones, agravada por la  reciente  manipulación  que la eleva en los sectores donde  existe  menos competencia y la disminuye en los que habrá  más  operadores  por  ser los más rentables, constituye un  factor de distorsión del mercado en perjuicio de los usuarios alterando las condiciones fijadas  en  la  privatización.

Es así como las actuales tarifas no sólo constituyen  una exacción ilegítima de los usuarios sino que sus  efectos  perniciosos  se  extenderán, de no ser reducidas,  más allá  del período de exclusividad. Es por ello que  deberá  hacerse lugar al presente proyecto con la finalidad  de evitar un factor de distorsión en el  mercado de  las comunicaciones más allá del  período de exclusividad, conforme lo dispone el citado  imperativo constitucional (Art.42 C.N.).

EL REGIMEN TARIFARIO RESULTA CONTRARIO A LA LIBERTAD Y A LOS DERECHOS ECONOMICOS Y  SOCIALES  DE  LOS  USUARIOS CONSAGRADOS EN NUESTRA CONSTITUCION NACIONAL Y EN LOS CONVENIOS INTERNACIONALES INCORPORADOS A LA MISMA:

El actual régimen cuestionado, constituye una verdadera cortina de hierro tarifaria contra la que choca el derecho constitucional de los usuarios a  la  información y a expresar y difundir sus pensamientos con libertad, como así también el derecho a gozar de los adelantos tecnológicos de la humanidad.

Las licenciatarias no pueden tener la  llave  de  la cortina de hierro tarifaria descripta  precedentemente para abrirla o cerrarla a su antojo o conveniencia.

El esquema tarifario no puede ser  un  obstáculo  al desarrollo y a la libertad de los usuarios. Ello implicaría adjudicarle a las licenciatarias un privilegio inaudito contrario a nuestra normativa constitucional y a los convenios internacionales incorporados a la misma (Art.75,  Inc.  22  C.N.  y los Arts.2 y 15 (especialmente su inciso “b”) del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales  y  Culturales, ratificado por la ley 23.313; Art. 13, especialmente inciso 3, del Pacto de San José de Costa Rica  (ley 23.054); Art. XIII de la Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre (O.E.A. 1948).

El actual régimen tarifario es contrario a las disposiciones constitucionales invocadas, toda vez que está  basado en el desprecio por la libertad y el derecho  de  los consumidores, pretendiendo reglar su conducta en forma  arbitraria y en contra de sus intereses, derecho  y  voluntad.

Cabe  recordar  al  Art.  42 de la C.N.,; el  Art. 15. inciso “b”) del Pacto Internacional de  Derechos  Económicos Sociales y Culturales, ratificado  por  la  ley 23.313 reconoce el derecho de toda persona a  “gozar de los  beneficios del progreso científico y sus aplicaciones.”;  el  Art. 13, inciso 3, del Pacto de San José de Costa Rica  (ley  23.054) dispone que “No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como  el abuso de controles oficiales o particulares  de  papel  para periódicos, de frecuencias radioeléctricas o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.”; y  que  el  Art. XIII de la Declaración de los Derechos y Deberes  del  Hombre (O.E.A. 1.948) dispone que “toda persona tiene  el  derecho de participar en la vida cultural de la comunidad, gozar de las artes y disfrutar de los beneficios  que  resulten de  los  progresos intelectuales y especialmente de los descubrimientos científicos”.

Como  se  ve, el régimen tarifario aplicado por  las empresas telefónicas resulta contrario no sólo  a  las  disposiciones constitucionales sino también a los Acuerdos  Internacionales incorporados a nuestra Carta Magna.

INCONSTITUCIONALIDAD Y NULIDAD POR  ILICITUD  DEL APARTAMIENTO DEL PLIEGO LICITARIO:

Resulta contrario a derecho alterar contractualmente los términos de una licitación pública atento a  que  el pliego resulta la ley de la que el  contrato  no  puede  apartarse sin viciar de nulidad las disposiciones que  así lo hagan.

En  el caso de marras la cuestión reviste gravedad  institucional,  puesto  que  la  modificación  de  la  estructura tarifaria del pliego de una licitación internacional, a la cual se ajustaron múltiples oferentes, altera la transparencia del proceso licitario y enturbia la  credibilidad y seguridad jurídica que debería existir  en  el  proceso  de  privatizaciones.

JURISPRUDENCIA:

La  jurisprudencia  resulta pacífica en relación al punto aquí expuesto; a continuación se transcriben  algunos fallos sobre el particular:

JURISPRUDENCIA DE LA C.S.J.N.:

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Ref.: Licitación  pública. 

La  ley  de  la licitación o ley del contrato está constituida por el pliego donde se especifican  el  objeto  de la contratación y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario, con las notas  de  aclaración o reserva que en el caso correspondan o resulten aceptadas  por  las  partes  al  perfeccionarse  el  contrato  respectivo.  (Disidencia  del Dr. Eduardo Moline‚  O’Connor). Magistrados: Levene, Cavagna  Martínez,  Barra, Fayt, Boggiano. Voto: Disidencia: Moline‚ O’Connor. Abstención:  Belluscio, Petracchi, Nazareno. V.236.XXII. Vicente Robles  SAMCICIF.  c/Estado Nacional (Servicio Nacional de  Parques Nacionales) s/nulidad de resoluciones. 30-03-93.

La ley de la licitación o ley del contrato es el  pliego donde se especifican el objeto de las  contrataciones y los derechos y obligaciones del  licitante,  de los oferentes y del adjudicatario. Magistrados: Levene, Cavagna Martínez, Barra, Fayt, Boggiano. Voto: Disidencia: Moline‚ O’Connor. Abstención: Belluscio, Petracchi, Nazareno. V.236.XXII. Vicente Robles  SAMCICIF.  c/Estado  Nacional  (Servicio Nacional de Parques Nacionales) s/nulidad de resoluciones. 30-03-93.

JURISPRUDENCIA DE LA CAMARA DE  APELACIONES DEL FUERO:

“… la modificación de las bases de la  licitación  no  podría  realizarse sin violentar el principio de  igualdad que la rige.” (CN Cont.-Adm., Fed., Sala IV, Julio 27-1989). ED, 137-228.

La ley de la licitación o ley del contrato está constituida por el  pliego…  (CNCont.-Adm.Fed.,  Sala  IV, Julio 23-1991). ED, 144-589. Conf. (CNCont. Adm. Fed.,  Sala  IV, Setiembre 30-1987). ED, 131-365. y (CN Cont.-Adm.  Fed., Sala II, Julio 23-1981, Apax,  Giuliana  Matteis  de Pesuello c. Osplad).