Artículo 1º: Derógase el decreto del Poder Ejecutivo Nacional Nº 210/99, publicado en el Boletín Oficial Nº29.108, del 16 de marzo de 1999, por el cual se aprueba la renegociación del Contrato de Concesión para la Prestación  del Servicio de Transporte Ferroviario de Pasajeros de los Grupos de Servicios 1 y 2, suscriptos con el concesionario Trenes de Buenos Aires S.A., por considerarlo nulo, de nulidad absoluta e insanable.

Artículo 2º : De forma.

 

Dr. Héctor T. Polino

Diputado Nacional

 

FUNDAMENTOS

 

Señor Presidente:

 

LOS OBJETIVOS DEL PROCESO PRIVATIZADOR DE TRANSPORTE.

 

Los objetivos del proceso privatizador del transporte ferroviario se encuentran explicitados en el Primer Capítulo de las condiciones generales del pliego licitario del servicio público que nos ocupa, titulado justamente como “BASES DE LA LICITACIÓN”; ahí se señala que:

“La Ley Nº 23.696 (de Reforma del Estado) fue sancionada por el Congreso de la República Argentina en agosto de 1989, respondiendo a la iniciativa del Poder Ejecutivo Nacional en el sentido de alentar la participación del sector privado en la explotación de las empresas públicas, con el objeto de hacerlas más eficientes y reactivar la economía del país.”

“El Gobierno reconoce que mantener las operaciones de FEMESA y SBASE necesitará, para el conjunto, un aporte económico, no obstante lo cual busca darlas en concesión a operadores privados en procura de mejorar la eficiencia de ambos sistemas de modo de reducir el aporte total que actualmente reciben aquellas empresas.”

“En tal sentido espera que los concesionarios consigan aumentar los ingresos genuinos del sistema mediante el mejoramiento del servicio y el incremento del cobro de los pasajes, así como aumentar la productividad, reducir los costos y poder en el futuro tender al equilibrio entre el costo corriente de las operaciones diarias y la recaudación de las boleterías, de modo que una parte sustancial de aquel aporte pueda ser destinada al mejoramiento de la infraestructura y de los equipos y a la oferta de más y mejores servicios.”

“En suma, el Gobierno Argentino espera que las empresas interesadas en estas concesiones ofrezcan un enfoque para la prestación del servicio que sea efectivo en cuanto a la satisfacción de la demanda y a la reducción de costos, teniendo en cuenta, además, las limitaciones presupuestarias del Estado”[1]

“El Gobierno aspira a que los oferentes conformen sus agrupamientos empresarios de manera tal que esté garantizada la aptitud del conjunto para introducir criterios innovadores, tanto en lo que hace a la comercialización como a la operación de los servicios; incrementar los ingresos y el número de pasajeros transportados, aumentar la eficiencia reducir el presente nivel del subsidio operativo, prestar los servicios sin inconvenientes, incluso en las condiciones vigentes en el momento de inicio de la concesión; y que estén igualmente aseguradas la capacidad técnica para la realización de las tareas de mantenimiento normal del sistema, la capacidad de realizar por sí o de administrar la realización por terceros contratistas del programa de obras a ejecutar durante la concesión, la aptitud para colaborar con las entidades oficiales aportando el punto de vista del concesionario en la planificación del sistema de transporte a su cargo y la capacidad económica acorde con la importancia del flujo de ingresos y gastos del negocio, en suma que se garantice la capacidad de administrar con eficiencia los considerables recursos técnicos, humanos y financieros que demandará la prestación de los servicios de concesión y que se apliquen criterios operativos de comercialización y orientación del usuario que conduzcan a una mejora significativa de los servicios actuales”[2]

“No integrarán la concesión las áreas no operativas de las terminales céntricas de la ciudad de Buenos Aires y de otras estaciones principales, los inmuebles desafectados de la explotación y necesarios a sus fines, los derechos sobre el espacio aéreo, los derechos de desarrollo lineal y otras propiedades y derechos que no sean directamente necesarios para la operación de los servicios de FEMESA y de SBASE.”

“Estas propiedades y derechos serán ofrecidos en concesión a empresas o consorcios relacionados con la comercialización de bienes inmobiliarios y su urbanización, quienes los desarrollarán y administrarán en nombre del Estado. Esas concesiones deberán mejorar el ambiente físico y social en que se desenvuelven las operaciones de los servicios de pasajeros de FEMESA y de SBASE, y no deberán interferir con las operaciones de ambas empresas ni con el movimiento de sus pasajeros.”

“Se espera que tales concesiones generen al estado ingresos por la vía de cánones u otros derechos, los que se constituirán en una de las fuentes del financiamiento de las inversiones y de los subsidios que recibirán los concesionarios de los servicios de pasajeros.”[3]

Para cumplir tales finalidades el gobierno nacional otorgó en concesión los servicios ferroviarios adoptando un temperamento único en el mundo. Tal como señala un reciente estudio del Banco Mundial sobre la materia “No hay precedente en el mundo de la utilización del régimen de la concesión para trenes urbanos deficitarios”[4].

Es ajeno a este proyecto cuestionar la idoneidad o conveniencia del sistema de concesión adoptado originalmente. Lo que se tacha de nulidad es la celebración de un nuevo contrato público con nuevo objeto, con nuevos derechos y obligaciones entre las partes sin la debida licitación cuando esto sucede en menoscabo del interés público y de los derechos de los usuarios y contrariando expresas disposiciones legales, constitucionales, de convenios internacionales y los propios pliegos de la licitación del servicio concesionado y del contrato de concesión que en su consecuencia se suscribió.

Es importante tener presente que desde el inicio del proceso privatizador se previó como una meta el incremento del número de pasajeros y el mejoramiento del servicio a valores justos y razonables de acuerdo “… a los niveles de ingresos de la población…”.[5]

Tales objetivos guardan relación con el propósito de la ley 23.696 y sus decretos reglamentarios que perseguían el mejoramiento de los servicios y que los usuarios los obtuvieran a mejores precios.

 

LA RENEGOCIACIÓN Y SU FRUTO CONTRARÍA LAS NORMAS QUE LA RIGEN.

 

El servicio público en cuestión fue concedido mediante una licitación internacional y su renegociación está regida por el Decreto 543/97. Dicho decreto ordenó tal procedimiento fijando sus objetivos, límites y alcances, los que no pueden ser excedidos sin vulnerar el principio de legalidad que debe regir todo acto de la administración.

Cuando la máxima autoridad administrativa fija los objetivos, límites y alcances de una renegociación de un contrato público luego no puede excederlos. De lo contrario se trataría de una renegociación de un servicio público sin límites, sin normas ni reglas, lo que resulta a todas luces inaceptable. Ni siquiera la ulterior aprobación por decreto de lo actuado en contra de las normas entonces imperantes sanean su nulidad absoluta, máxime cuando el Decreto de renegociación que fijó sus pautas fue oportunamente remitido y aprobado “…  en principio…” por la Comisión Bicameral de Reforma del Estado L.23.696.

La misma autoridad administrativa expresó que la renegociación sería legítima si “… se ajusta al marco jurídico aplicable, no afecta las bases del contrato sosteniendo –su- ecuación económica financiera …” [6].

Demostraré más adelante que la renegociación y el nuevo contrato que resulta de ella es ilegítima y nula de nulidad absoluta e insanable porque afecta las bases del contrato creando en realidad uno nuevo, no se ajusta al marco jurídico aplicable y altera la ecuación económico financiera del contrato.

 

EL OBJETO DE LA RENEGOCIACIÓN Y  EL RENEGOCIADO.

 

Antaño se le colaban al estado el 40% de los pasajeros[7]; ahora se colaron nuevas concesiones de nuevos servicios en la renegociación intentada. Siempre la misma ineficiencia, en ambos casos a costa del interés público.

Es ésta una de las razones de la nulidad incoada.

 

UNA NUEVA CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO POR CONTRATACIÓN DIRECTA: EL RAMAL RETIRO-ROSARIO.

 

Escudados en la renegociación, la administración con desvío de poder y el concesionario con alguna cuota de picardía, celebraron nuevos contratos de concesiones de otros servicios diferentes a los que habían sido objeto de licitación.

Fue así que se le entregó a la concesionaria por más de dos décadas un servicio interurbano fuera del área metropolitana limitada por el decreto 543/97 y fuera del que ya tenía concesionado. Se trata del ramal Retiro-Rosario, ahora concedido a la concesionaria en forma directa. [8]

Cabe destacar, como un dato ilustrativo sobre el tenor de esta contratación directa y del detrimento al interés público causado, que está prevista para los primeros 18 meses una frecuencia de sólo un tren diario de lunes a Viernes y luego de dicho lapso, de tres trenes en esos mismos días.[9]

No obstante lo exiguo del servicio junto con su concesión se entrega al concesionario un importantísimo parque rodante que en su oportunidad constituyó la casi totalidad del que se disponía para toda la provincia de Santa Fe. Se trata de 13 locomotoras, 12 coches pullman, 11 coches de primera clase, 19 coches clase turística, 14 furgones y 8 coches restaurantes.[10] 

Además se le permite en este ramal prestar servicios de encomiendas, lotes acelerados, paquetería y automóviles acompañados sin ningún tipo de regulación tarifaria.[11]

Todo esto sin concurso ni licitación producto de una negociación directa entre funcionarios y concesionarios al margen del decreto que la ordenaba.

 

LA CONCESIÓN DE NUEVOS SERVICIOS MODIFICANDO LAS CONDICIONES DE LA LICITACIÓN Y EL OBJETO SOCIAL DEL CONCESIONARIO.

 

El objeto del contrato de concesión que se ordenó renegociar era “…el de servicio público de transporte ferroviario de pasajeros en forma exclusiva sobre las líneas de los grupos de servicios concedidos, teniendo a su cargo la explotación comercial y la operación de los trenes”[12]

Obviamente no incluía el ramal Retiro Rosario ni el parque rodante ya descripto que nunca había sido concedido ni incluído en la licitación ni podría ser prestado por la concesionaria en razón de las limitaciones incluidas en su objeto social.

La concesión incluía también las tareas de mantenimiento de los bienes afectados, el programa de inversión y la explotación de locales, espacios, publicidad en las estaciones, coches e inmuebles que integraban la concesión.[13]

El objeto social del concesionario debía “estar circunscripto exclusivamente al cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones principales, secundarias y accesorias originadas en los documentos de las licitaciones públicas para la concesión de la explotación de los servicios ferroviarios de pasajeros del área metropolitana de Buenos Aires.”[14]

Éstas constituyen las bases del contrato de concesión, consecuencia del pliego que contiene disposiciones análogas que no pueden ser alteradas en una renegociación sin transfromarla en un nuevo y diferente contrato, lo que no es posible en un contrato público suscripto tras una licitación internacional.

Cabe recordar que no se puede alterar las bases del contrato, tal como la misma administración reconoció.

Esto es así puesto que el pliego constituye la ley del Contrato de la que no se puede prescindir, estando viciada de ilegitimidad la disposición de naturaleza contractual o reglamentaria que lo ignore, como lo hace la que aprueba un nuevo contrato disfrazado de Addenda desconociendo las normas básicas del pliego licitario. [15]

Resulta contrario a derecho alterar contractualmente los términos de una licitación pública, atento a que el pliego resulta la ley de la que el contrato no se puede apartar sin viciar de nulidad las disposiciones que así lo hagan, tal como aquí solicito con relación a la renegociación realizada y aprobada con el Decreto cuestionado.

En el caso de marras la cuestión reviste gravedad institucional, puesto que la modificación de la estructura tarifaria y demás condiciones básicas de un contrato de concesión en base a un pliego de una licitación internacional, a la cual se ajustaron múltiples oferentes, altera la transparencia del proceso licitario y enturbia la credibilidad y seguridad jurídica que debería existir en todo proceso de privatizaciones.

 

La jurisprudencia sobre la cuestión es abundante.

La C.S.J.N. tiene resuelto que “La ley de la licitación o ley del contrato es el pliego donde se especifican el objeto de las contrataciones y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario”. [16]

Es por esto que la renegociación de una licitación reconoce como límite las reglas básicas dispuestas en el pliego que, en el caso de marras, se modificaron dramáticamente sin derecho ni fundamento valedero alguno.

Se dispuso que “… la modificación de las bases de la licitación no podría realizarse sin violentar el principio de igualdad que la rige,” [17]que “La ley de la licitación o ley del contrato está constituida por el pliego.”.[18].

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires dispuso que “El Pliego de Bases de Condiciones Generales constituye un marco de referencia normativo que no puede ponerse en contradicción con las regulaciones expresas del caso singular.” [19]

“Las bases y condiciones de la licitación son normas de sujeción obligatorias para ambas partes, de las cuales los contratantes no pueden apartarse ni aún mediando acuerdo al respecto.” [20]

En nuestro ordenamiento jurídico no pueden modificarse las condiciones de un pliego licitario con posterioridad a la licitación, aún mediando acuerdo entre el estado licitante y el adjudicatario. En el caso que nos ocupa, dicho pliego se integraba con la fijación de tarifas ahora arbitrariamente aumentadas.

Sostener lo contrario implicaría invalidar el sistema de la licitación pública.

Al ordenarse la renegociación, tal como se desprende de la lectura del Art.1 del Decreto 543/97, se la limitó a los servicios concesionados es decir a los que surgían del contrato de concesión y del objeto social del concesionario.

Nuevamente la administración se excedió de los límites propios de una renegociación y de los ordenados en el Decreto 543/97, otorgando con abuso y desvío de poder nuevos servicios a la concesionaria obviando nuevamente la licitación pública y contrariando las disposiciones específicas del pliego y del contrato que los prohibían.

 

Efectivamente, en el Decreto cuestionado y en la mal llamada Addenda se le otorgan nuevos servicios que no son precisamente de transporte y que antes les estaba expresamente vedados y excluidos de su objeto social. Así se le permite ahora a la concesionaria “… la explotación comercial y prestación de servicios de mensajerías y encomiendas que se habiliten y la realización de actividades conexas y accesorias a su objeto principal…”[21] basta analizar lo extenso del concepto de “actividades conexas y accesorias…” para darse una idea de la importancia de este nuevo concepto que altera el objeto, alcance y las condiciones iniciales de la concesión con ilegalidad manifiesta.

 

Lo mismo cabe decir de la nueva autorización que se le brinda a la concesionaria “prestar servicio de transporte ferroviario de pasajeros en el ámbito nacional e internacional, de asesoramiento a terceros en materia de operación de sistemas ferroviarios, de mantenimiento de estructura ferroviaria y de asistencia técnica a otras personas físicas y o jurídicas que operen sistemas ferroviarios en el ámbito nacional e internacional y podrá presentarse como oferentes en los procesos de privatización de servicios de transporte ferroviarios de pasajeros en el ámbito nacional e internacional”[22] .

 

No obstante, cuando se analiza la nueva ecuación económico financiera del contrato se omite considerar los ingresos provenientes de estas nueva actividades y su impacto económico, lo que descalifica también los fundamentos del Decreto impugnado.[23]

En síntesis, la inclusión de nuevos servicios antes vedados a la concesionaria constituye una alteración sustancial del contrato que excede el marco de la renegociación previsto en el Decreto 543/97, por lo que solicito su nulidad.

 

Y como si esto fuera poco los ingresos que provengan de dichas explotaciones que son posibles y además multiplicados por la prestación del servicio concesionado, no son contemplados a la hora de analizar los ingresos del concesionario para la fijación de la tarifa que debe pagar el usuario. Es así como esta omisión perjudica directamente al usuario cercenando su derecho constitucional previsto en el Art. 42.

 

POR SUS FRUTOS LOS CONOCERÉIS: LOS OBJETIVOS DE LA RENEGOCIACIÓN DISPUESTOS EN EL DECRETO 543/97 NO FUERON ALCANZADOS.

 

El decreto 543/97 prevé en su Artículo 3°, que los objetivos de la renegociación eran: mejorar la oferta de servicios en cuanto a cantidad y calidad [24], aumentar las inversiones[25], mejorar la inserción del ferrocarril en el entorno urbano con miras a su integración en el área metropolitana [26], “ proteger adecuadamente los derechos de los usuarios y los intereses públicos comprometidos”[27] y propender a un sistema integrado de transporte que permita la instrumentación multimodal[28].

Analizando el nuevo contrato de concesión (mal llamado Addenda) cabe señalar que, aún dejando de lado su ilegalidad manifiesta, éste no satisface los objetivos fijados en el Decreto 543/97. Veamos:

 

EL PRÉSTAMO DE U$S 200.000.000 Y EL PROYECTO DE TRANSPORTE METROPOLITANO PARA MEJORAR LA OFERTA DE LOS SERVICIOS EN CANTIDAD Y CALIDAD, AUMENTAR LAS INVERSIONES, MEJORAR LA INSERCIÓN DEL FERROCARRIL EN EL ENTORNO URBANO CON MIRAS A SU INTEGRACIÓN EN EL ÁREA METROPOLITANA Y PROPENDER A UN SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE QUE PERMITA LA INSTRUMENTACIÓN MULTIMODAL.[29]

 

Se trata en realidad de un sólo objetivo que es el de mejorar la calidad y cantidad del sistema de transporte metropolitano propendiendo “hacia un sistema integrado con los restantes medios de transporte que permita la instrumentación del transporte multimodal.” [30]

La concesión en cuestión es un elemento esencial en la elaboración de un proyecto de transporte urbano integrado entre los distintos medios, siendo este proyecto el verdadero objetivo de la política de transporte que ejecuta el gobierno. Esta renegociación, de acuerdo a los fundamentos de las normas que la rige, debiera adecuarse al citado proyecto de transporte metropolitano.

Obviamente para que la renegociación resulte funcional al citado proyecto de transporte metropolitano invocado, es necesario que tal proyecto exista y para que exista es menester la realización de los estudios previos pertinentes.

Sólo así se podría saber si resulta necesario y conveniente modificar la concesión y de qué forma hacerlo para que resulte funcional al citado proyecto de transporte metropolitano multimodal al que el sistema ferroviario debiera integrarse.

Es por ello que las autoridades, con anterioridad al Decreto de renegociación, en un expediente previo al del renegociado estaban trabajando en un “PROYECTO DE TRANSPORTE URBANO DE BUENOS AIRES”.[31]

En dichas actuaciones (558-000307/97) ya en noviembre de 1997 se había aprobado el convenio del préstamo para la realización de tal proyecto a ser suscripto por la República Argentina y el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento por un monto de doscientos millones de dólares.

Dicho proyecto incluía entre otros aspectos “contribuir al desarrollo de un sistema integrado de transporte urbano (terrestre y ferroviario) para el área…”metropolitana y en “…la realización de un estudio integral del transporte del Área Metropolitana de Buenos Aires como fundamento del planeamiento coordinado del transporte en el ámbito metropolitano”.[32] A consecuencia del Decreto 1281/97 se creó en el ámbito de la Secretaría de Transporte del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos la Unidad Ejecutoria del Proyecto.

El “…estudio integral del transporte del Área Metropolitana de Buenos Aires como fundamento del planeamiento coordinado del transporte a nivel metropolitano…” todavía no terminó, con lo que queda demostrado que las autoridades administrativas carecen de los elementos y fundamentos necesarios para saber cuáles son las reformas necesarias a introducir en la concesión para el cumplimiento de los objetivos fijados en el decreto que ordena su renegociación.

En síntesis, el objetivo fijado en la renegociación de incrementar la calidad y cantidad del servicio dentro del marco de un proyecto de transporte polimodal integrado, no se cumplió ni podrá cumplirse hasta tanto concluyan los estudios que permitan elaborar tal proyecto.

Hasta que no exista dicho proyecto no podrá determinarse adecuadamente cuáles son las reformas necesarias en el interés público y de los usuarios. Es así como la renegociación en cuestión y su decreto aprobatorio carecen de un fundamento adecuado y suficiente lo que las torna nulas de nulidad absoluta e insanable.

No tiene sentido ni fundamento este obrar errático del Estado que toma un crédito de U$S200.000.000 – DOSCIENTOS MILLONES !!!!! Para la elaboración de un proyecto de transporte metropolitano que incluye un estudio previo y, antes de la existencia de los estudios y de la elaboración del proyecto se pretende triplicar el plazo de las concesiones ferroviarias extendiéndolas en 20 años adicionales, luego de haber transcurrido los tres primeros de la concesión y contrariamente a lo dispuesto en el pliego y en el contrato de concesión. [33]

Como se ve, la renegociación del transporte ferroviario cuando aún no se terminaron siquiera los estudios previos a la elaboración del plan de transporte metropolitano para el cual se destinaron ya U$S200.000.000, resulta un absurdo, tan difícil de explicar como el intento de ponerse las medias después de los zapatos.

Es por eso, que solicito en aras del interés público y de los usuarios, se derogue este decreto por ser contrario a las mismas normas que lo ordenó, las que rigen la materia y las del sentido común.

 

EL INTERÉS PÚBLICO Y EL INTERÉS DE LOS USUARIOS.

 

Uno de los objetivos de la renegociación era el de “proteger adecuadamente los derechos de los usuarios y los intereses públicos comprometidos”.

A esta altura a la luz de lo ya detallado resulta obvio que esta renegociación y su lamentable resultado, lejos de proteger el derecho de los usuarios y los intereses públicos comprometidos, los hace añicos.

Se destruyen el interés público y los derechos e intereses de los usuarios por las razones ya expuestas y las que se expondrán más abajo y especialmente porque:

 

VEINTE AÑOS ADICIONALES DE CONCESIÓN SIN UN PROYECTO DE TRANSPORTE URBANO.

 

Para algunos “veinte años no es nada”, pero para un contrato de concesión de diez años y para condicionar la elaboración de un proyecto de transporte es mucho. Constituye un serio condicionante para la política de las seis próximas administraciones y se transforma así en la implementación de una política de Estado en el marco de una ilegítima renegociación contractual.

Se compromete en concesión por veinte años adicionales el transporte ferroviario, estando pendiente y en ejecución la realización del estudio y del proyecto del transporte urbano del área.[34]

Además, tal como lo preveían el contrato y el pliego, la prórroga del plazo contractual debía recién proponerse y analizarse pasados los primeros 7 años de la concesión y no al tercer año como ilegítimamente se hizo.[35]

 

EL NUEVO PARQUE RODANTE QUEDA COMO PROPIEDAD DEL CONCESIONARIO.

 

Incrementa sensiblemente la inversión en parque rodante del concesionario dando lugar por tal razón a la extensión del plazo, sin merituar adecuadamente que el nuevo parque rodante del concesionario queda de propiedad de este último al terminar la concesión.[36]

 

LA PRENDA DE LOS BIENES INCORPORADOS A LA CONCESIÓN.

 

Permite prendar los bienes nuevos que se incorporen a la concesión sin el permiso del concedente en garantía de créditos destinados al servicio concesionado o a otras actividades, poniendo en riesgo el patrimonio público y la continuidad del servicio ante eventuales ejecuciones.[37]

 

LA CESIÓN DE LA RECAUDACIÓN.

 

Contrariamente a la buena y prudente práctica administrativa se le permite a la concesionaria tras la renegociación “ceder los derechos del cobro de las tarifas de la concesión en garantía del financiamiento…” [38] sin ningún tipo de límite y tope.

Puede imaginarse el estado del interés público frente a un concesionario con la mayor parte de su flota rodante prendada y su recaudación futura cedida. Éstas son condiciones inadecuadas para garantizar la continuidad del servicio público que, sin lugar a dudas, es de interés público y de sus usuarios.

 

LA NUEVA CONTRATACIÓN DIRECTA DE INMUEBLES FERROVIARIOS.

 

Se le pretende permitir ahora al concesionario contratar en forma directa “con el Ente Nacional de Administración de Bienes Ferroviarios (ENABIEF) la concesión onerosa, con o sin obra, de inmuebles ferroviarios que no integran el área operativa cuando, a criterio del primero….(el concesionario)… , tales inmuebles, coadyuven para mejorar la atención del pasajero, siempre que tales contratos no excedan el plazo de esta concesión.”[39]

Cabe recordar que el pliego licitario establecía como “Bases de la licitación” todo lo contrario al prever dentro de “los principios generales que regirán el otorgamiento de las concesiones”[40] que “No integrarán la concesión las áreas no operativas de las terminales céntricas de la ciudad de Buenos Aires y de otras estaciones principales, los inmuebles desafectados de la explotación y necesarios a sus fines, los derechos sobre el espacio aéreo, los derechos de desarrollo lineal y otras propiedades y derechos que no sean directamente necesarios para la operación de los servicios de FEMESA y de SBASE.”

“Estas propiedades y derechos serán ofrecidos en concesión a empresas o consorcios relacionados con la comercialización de bienes inmobiliarios y su urbanización, quienes los desarrollarán y administrarán en nombre del Estado. Esas concesiones deberán mejorar el ambiente físico y social en que se desenvuelven las operaciones de los servicios de pasajeros de FEMESA y de SBASE, y no deberán interferir con las operaciones de ambas empresas ni con el movimiento de sus pasajeros.”[41]

El contrato de concesión cumplía con lo ordenado en el pliego al no contemplar estas contrataciones cuyo producido debía destinarse a sostener el sistema sin subir las tarifas vía subsidio estatal. Ahora el Estado percibirá menos del concesionario de lo que recibiría de terceros y tal importe no se destinará a inversión ferroviaria como ordenaba el pliego.[42]

Basta contemplar el mapa del trazado de los ramales que nos ocupan para deducir la importancia económica de los inmuebles en cuestión.

No es necesario mayor análisis para advertir que las contrataciones directas de inmuebles del Estado conspiran contra el interés público y la transparencia en sus contrataciones.

Se trata de un privilegio inaudito e innecesario a costa del interés público y que perjudica a terceros posibles interesados en la explotación de los mismos inmuebles, quienes incluso podrían pagar cánones superiores a los del concesionario.

¿Cuál es el sentido de apartarse del principio de la licitación pública? ¿Por qué no realizar un concurso público en aras de la transparencia y la conveniencia del Estado antes de contratar sobre cada inmueble, como por derecho corresponde? ¿Por qué este menoscabo al interés público y a las normas que rigen las contrataciones públicas so pretexto de una renegociación y fuera de sus límites, alcances y objeto?

Cabe también señalar que las aparentes restricciones sobre cuáles son los inmuebles objeto de esta antijurídica e inmoral contratación directa contraria al mismo pliego licitario no lo son tales, puesto que el concepto de “inmuebles, coadyuven para mejorar la atención del pasajero” es lo suficientemente amplio como para incluir cualquier bien y el límite temporal del “plazo de esta concesión”(hoy faltarían 27 años) es excesivamente largo. Tan extenso y generoso que incluso casi triplica el plazo máximo de 10 años previsto en el Código Civil para las locaciones.[43]

Pero para completar el absurdo abuso y darnos un cuadro completo de la arbitrariedad de la cuestión se establece que queda a criterio del concesionario la determinación de cuáles son los inmuebles objeto de las contrataciones indicadas. Es decir que el concesionario, erigido en juez y en parte, será quien determine cuáles son los inmuebles cuyo uso disfrutará mediante una contratación directa sin competir con terceros interesados en el pago del mejor precio o canon.

La consecuencia de este proceder es obvia; el concesionario determinará cuáles son los inmuebles de su interés; el Estado quedará cautivo de un sólo interesado, quien pagará lo que quiera al Estado, que tendrá que optar entre una oferta sensiblemente inferior a los valores del mercado o hacerse cargo de los gastos de mantenimiento del inmueble.

Como se ve esta contratación directa y sus consecuencias, son contrarias al interés público que las autoridades están obligadas a resguardar y esta modificación contractual perjudica a los usuarios puesto que se interrumpe una fuente de recursos destinados a inversiones que ahora sostienen solamente los usuarios con los excesivos incrementos tarifarios.

 

LA AMPLIACIÓN DEL OBJETO SOCIAL DE LA CONCESIONARIA.

 

El contrato de concesión original, restringía el objeto social del concesionario al objeto de la concesión.

Ahora, con la addenda se le permite ampliar el objeto social para la prestación de otros servicios como son “transporte de pasajeros en el ámbito nacional e internacional, de asesoramiento a terceros, en materia de operación de sistemas ferroviarios de mantenimiento de infraestructura ferroviaria y de asistencia técnica a otras personas físicas y/o jurídicas que operen sistemas ferroviarios en el ámbito nacional e internacional y podrá presentarse como oferente en los procesos de la privatización de servicios de transporte ferroviario de pasajeros que se celebren en el ámbito nacional e internacional”[44]

Tal addenda resulta contraria al interés público al permitirle al concesionario prestar otros servicios diferentes a los del contrato de concesión y utilizar los créditos provenientes de la prenda de los bienes muebles incorporados a la concesión para dicho fin.

Resulta mucho más acorde al interés público que el objeto social del concesionario se encuentre limitado exclusivamente a la prestación del servicio público concesionado.

Así lo ordenaba el pliego licitario[45] y no puede modificarse en una mera renegociación, como se desarrolló precedentemente.

El objeto social restringido al de la concesión simplifica el control al concesionario, el necesario análisis de sus costos para la determinación de las tarifas (cosa que debiera hacerse y no se hace). Además, evita el riesgo de que las consecuencias de un desfavorable negocio ajeno a la concesión impacte negativamente en el servicio público concesionado. Nada de esto obsta a que los socios del concesionario realicen a través de sus propias empresas el negocio o emprendimiento que consideren conveniente. Se trata simplemente de resguardar la continuidad y ajustada prestación de un servicio público de suma trascendencia, como lo es el que nos ocupa, evitando que el concesionario incurra en otras aventuras comerciales ajenas al control propio de los servicios públicos.

Lo mismo cabe decir de la facultad que se le otorga de integrar otros emprendimientos para explotar otros servicios ferroviarios nacionales o internacionales con la única e insuficiente limitación de que tal participación no exceda el 30% del patrimonio neto del concesionario.[46]

 

SE FLEXIBILIZAN PELIGROSAMENTE LAS RELACIONES TÉCNICAS DISPUESTAS EN EL CONTRATO PARA SU ENDEUDAMIENTO Y SE LIBERA AL CONCESIONARIO DE CONTROLES.

 

En el contrato de concesión se preveía que el patrimonio neto del concesionario debía representar como mínimo el 25% del pasivo societario. Ahora se reduce dicha previsión al 15%, es decir que, el pasivo puede resultar sólo el 15% del patrimonio neto en lugar del 25% previsto inicialmente. Es decir que el concesionario puede endeudar más con menos patrimonio neto. Además, en caso de financiamiento del nuevo proyecto de obra previsto en la Addenda se suprime toda limitación relacionada con el patrimonio neto y sólo se establece que debe mantenerse “una razonable relación con el flujo de caja”.[47]

Esto implica una excesiva y peligrosa extensión de la posibilidad de endeudamiento de la concesionaria en un marco en el que, además, se le permite prestar servicios distintos a los concesionados, todo lo que puede poner en peligro su propia viabilidad económica y por ende la continuidad del servicio.

Si a esto se le agrega que la llamada addenda además suprime la obligación anual de presentar, a fin de cada año de concesión, la constancia de los estados contables dictaminada por contador público que acredite el cumplimiento de las exigencias respecto al Patrimonio Neto, tal como lo preveía el contrato de concesión original, queda claro que no sólo se tiene una posición excesivamente elástica frente a las posibilidades de endeudamiento del concesionario sino que, además, se suprimen mecanismos de control tendientes a asegurar el cumplimiento de las insuficientes restricciones que subsisten en la materia. Todo ello evidentemente, en deterioro del interés público y de los usuarios.[48]

 

MAYORES LIBERTADES AL CONCESIONARIO PARA LAS PRENDAS SOBRE LOS BIENES CONCESIONADOS.

 

Ya me referiré al verdadero abuso incorporado a la Addenda consistente en la facultad del concesionario de prendar sin autorización de la concedente todos los bienes nuevos incorporados a la concesión.

Ahora me refiero a una modificación que se aplica tanto a los bienes incorporados a la concesión por el concesionario como a los recibidos como parte de la concesión.

En el contrato original se preveía que podían ser prendados con autorización del concedente únicamente para el financiamiento de las inversiones. En la Addenda en forma nada inocente se suprimió la palabra únicamente, abriéndose así la puerta a que el concedente autorice prendar dichos bienes con otros fines.[49]

Esta modificación puede luego impedir que el concedente recupere hasta los bienes entregados en concesión introduciendo un riesgo innecesario contrario al interés público que encarecerá el servicio al vencimiento de la concesión, con el consiguiente e inevitable perjuicio a los usuarios.

 

LA SUPRESIÓN DEL ASISTENTE TÉCNICO.

 

El asistente técnico del concesionario es BURLINGTON NORTHERN RAILROAD COMPANY, quien ha asumido frente al Concesionario la responsabilidad técnica por la operación de los servicios concedidos durante todo el lapso de la concesión y, en consideración de sus antecedentes e idoneidad técnica, se otorgó la concesión en licitación pública.

Tal como lo expresa el contrato de concesión en el artículo 6º, pto. 6.2.2. “El Concedente, para el otorgamiento de la presente concesión, ha tenido en cuenta en forma especial al Asistente Técnico, siendo las funciones atribuidas al mismo en virtud del Pliego y del presente Contrato, personales e intransferibles.” Esto es así porque de ese modo se garantiza la debida asistencia técnica que el gerenciamiento del servicio requiere. Pero, curiosamente, en la Addenda se prevé que a partir del 11vo. Año de concesión (comienzo de la prórroga) sea el Concesionario el que decida quien va a asumir la responsabilidad en el nuevo período. Y así lo expresa él ARTICULO 1º de la Addenda “… habida cuenta que desde la fecha de la toma de posesión hasta la actualidad –sólo tres años- el Concesionario ha demostrado poseer la capacidad técnico-operativa necesaria para operar servicios de transporte ferroviario de pasajeros, para comercializar la prestación de dichos servicios y para mantener la infraestructura ferroviaria y su equipamiento, el Concedente reconoce al mismo el carácter de operador de sistemas de transporte ferroviario de pasajeros.  No obstante, a partir del año undécimo de la Concesión, el Concesionario podrá decidir la continuidad del operador habilitado, o la contratación de un tercer operador o bien asumir la operación del servicio “per se”…”.

En el contrato original y en el pliego se previó que el operador técnico – conocido internacionalmente por tal aptitud – asistiera al concesionario durante todo el lapso de la concesión. Sin embargo, ahora, y con sólo tres años de ejecución de contrato, con la asistencia técnica del operador internacional se juzga al concesionario apto para decidir sobre tan importante cuestión liberando a su criterio la elección del operador habilitado, llegándose al exceso de permitirle asumir la operación del servicio por sí mismo.

Esto resulta absolutamente irrazonable, contrario al interés público y al de los usuarios, toda vez que coloca la facultad de elección del operador en manos de un concesionario con intereses económicos en juego sobre la cuestión. La administración no tiene facultades de sustituir un operador técnico elegido con carácter personalísimo en una licitación pública y menos aún transferir tal inexistente derecho al concesionario privado, facultándose una vez más a decidir a favor de sí mismo.

 

REDETERMINACION DE LA TARIFA BASICA. ILEGALIDAD E IRRAZONABILIDAD DEL NUEVO PROCEDIMIENTO EN PERJUICIO DE LOS USUARIOS

 

El artículo 4º de la Addenda dispone la “REDETERMINACION DE LA TARIFA BASICA O CANON”, fijando que podrá redeterminarse cuando “a) Alguna de las partes invoque, fundadamente, un incremento o una disminución en el “costo de explotación de los servicios de transporte a cargo de la Concesión, superior al SEIS POR CIENTO (6%) en cualquiera de cada uno de los ítems mencionados en el Anexo 3, incorporado al Contrato de Concesión por su ADDENDA modificatoria, que se haya producido sin culpa de la parte que lo invoque…”. Luego menciona los ítems que se tendrán en cuenta (I.-costo de los materiales e insumos, II.- costo de la mano de obra, III.- Costo de la energía eléctrica y combustibles), esto no operó cambios, salvo la supresión del que fuera el apartado IV.- que decía: “…Otros factores de la explotación que las partes convengan en el curso de la ejecución de este contrato, cuando éstos muestren una incidencia superior al DIEZ POR CIENTO (10%) del Costo Total de la misma debiéndose definir en tal caso el procedimiento de redeterminación correspondiente…”.

Bien, es interesante hacer notar cuál era la redacción del contrato que en este punto se modifica, a saber: “7.4.1. Redeterminación de la Tarifa Básica,… la metodología a adoptar contemplará las siguientes pautas:

a) Procederá la realización de los análisis tendientes a redeterminación de los mencionados importes cuando alguna de las partes invoque, fundadamente, un incremento o una disminución en el Costo Total de la explotación de los servicios de transporte a cargo de la Concesión, superior al SEIS POR CIENTO (6%), que se haya producido sin culpa de la parte que lo invoque. Dicha variación será medida a través de los precios, precios testigos u otros indicadores que más adecuadamente representen su evolución…”.

Como puede apreciarse, del cotejo de ambos textos – contrato original y addenda – tenemos que en el contrato se preveía un “reconocimiento de los mayores costos” que pudiera tener el concesionario dentro de una metodología razonable que permitía readecuar la tarifa, en la medida que los incrementos en los ítems mencionados anteriormente (costo de materiales e insumos, mano de obra, energía eléctrica y combustibles) tuvieran una incidencia en el Costo Total (adviértase que la palabra “Total” es suprimida en la Addenda), superior al 6%. Mientras que en la Addenda se prevé la posibilidad de trasladar a la tarifa el incremento superior al 6% “en cualquiera de cada uno de los ítems” (especialmente agregado). Y esto no es correcto ni razonable ni acorde a la ley ya que un ítem puede haber sufrido un incremento mientras que otro puede tener una disminución, de lo cual resulta que no hay variación en el “Costo Total” de la explotación.

Es así que los usuarios podrían verse obligados a pagar una mayor tarifa cuando los costos totales del concesionario disminuyen sólo porque un ítem aumenta. Esto es arbitrario, excesivo y contrario a la protección que las autoridades deben proveer a los usuarios, tal como lo ordena la Constitución Nacional en su Artículo 42.

 

Cabe agregar también que la nueva redacción del contrato que permite la readecuación de la tarifa sin acreditar el efectivo encarecimiento de los costos totales, no sólo contraría los intereses y derechos de los usuarios de raigambre constitucional sino que, además, altera en perjuicio de estos últimos la ecuación económico financiera del contrato y resulta también contraria a lo dispuesto en el Decreto 1312/93, que se refiere explícitamente a los costos totales y nunca fragmentarios de una explotación y resulta repugnante, además, a la ley de convertibilidad que derogó todos los regímenes de variación de costos.

Se trata entonces de un decreto inconstitucional puesto que, con este sistema, pretende modificar por decreto lo dispuesto por el Art. 10 de la ley 23.928, lo que resulta contrario al principio de jerarquía de las normas previsto en el Art.31 de la Constitución Nacional.

Con esta cláusula inconstitucional se introduce un factor de distorsión en nuestra economía con claros efectos inflacionarios, puesto que un incremento parcial en los costos del concesionario que no resulte de un incremento de sus costos globales incrementaría la tarifa y con ello el costo de vida, la canasta familiar, los costos laborales,

 

etc.

 

ABSOLUTA NUEVA DISCRECIONALIDAD DEL CONCESIONARIO EN LA FIJACION DE LA TARIFA NO BASICA.

 

El contrato establecía (punto 7.1.1. último párr.), que los precios de los viajes múltiples (boletos de ida y vuelta, boletos semanales, quincenales, mensuales, abonos y otros) en función de la distancia, y para las distintas categorías fijadas en el Pliego de Condiciones Particulares, eran fijados por el Concesionario pero sólo podían regir si no mediaba formal oposición por parte de la Autoridad de Aplicación. Y aquí se opera otra importante modificación ya que se suprime esta última frase que permitía controlar la fijación de esta clase de tarifas, otorgándole al Concesionario una absoluta discrecionalidad restringiendo inaceptablemente las facultades regulatorias de la Autoridad de Aplicación en perjuicio de los usuarios.

Ahora es el concesionario quien fija estas tarifas por sí, ante sí y para sí.

 

MÁS BENEFICIOS ECONÓMICOS A FAVOR DEL CONCESIONARIO A COSTA DE LOS USUARIOS.

 

Otro nuevo factor de aumento de la rentabilidad del concesionario es que el componente del canon de obra que se forma con los aumentos tarifarios[50] sólo en un 70% se destina a la inversión mediante la integración al mencionado canon, por lo que el 30% restante obviamente quedaría en las arcas del Concesionario (Ver Anexo N° 7- Folio 1552).[51] Otro beneficio del concesionario a cargo de los usuarios.

 

Además, cabe señalar que los primeros siete años próximos de las nuevas explotaciones que la Addenda autoriza a los concesionarios quedará en su totalidad a favor de estos últimos, incrementándose una vez más los ingresos de los concesionarios a costa ahora del interés público toda vez que gran parte de tales explotaciones serán consecuencia de contrataciones directas con el Estado que ahora ilegítimamente se permite.

 

Resulta muy difícil de comprender cómo es posible que la administración sostenga falsamente en el decreto impugnado que nada de esto modifica la ecuación económica del contrato.

 

Esta ecuación fue modificada a favor del concesionario[52].

 

TARIFAS DE SERVICIOS DIFERENCIALES: DE LA AUTORIZACIÓN DEL CONCEDENTE A LA INFORMACIÓN DEL CONCESIONARIO.

 

En el caso de las tarifas aplicables a estos servicios decía el contrato: 7.1.3. “El Concesionario podrá fijar con libertad las tarifas aplicables a servicios de carácter diferencial, los que, para su implementación, deberán contar con la autorización previa de la Autoridad de Aplicación…” En tanto que la Addenda dice, “… El Concesionario podrá fijar con libertad las tarifas aplicables a servicios de carácter diferencial, las que, para su implementación, deberán ser informadas al Concedente con QUINCE (15) días corridos de anticipación a la fecha en que serán aplicadas…”.

Esta modificación permite que el concesionario se fije a sí mismo las tarifas de los servicios diferenciales sin que la Autoridad de Aplicación o el Concedente nada puedan hacer, ya que se trata de una simple manifestación unilateral del Concesionario sin ningún tipo de incidencia por parte de la concedente.

Nuevamente estamos frente a un concesionario que se fija sus propias tarifas en un servicio sin competencia por sí, ante sí y para sí a costa de sus usuarios cautivos.

La llamada Addenda define al servicio diferencial que carece de regulación tarifaria como aquéllos que:

“a) serán adicionales a los mínimos servicios que se indican en el Anexo 10…”

“b) solamente podrán transportar pasajeros sentados”;

“c) no podrán ser prestados con el nuevo material rodante eléctrico…”.

 

El Anexo 10 “SERVICIOS A PRESTAR” Adjunto A (Fs. 1784/85 del Folio de la Secretaría de Transporte), se establece la cantidad mínima de trenes Km, cantidad mínima de coches Km (de las líneas Mitre y Sarmiento tomadas en conjunto) y los servicios mínimos por bandas horarias de la línea Mitre. A su vez, determina la cantidad de trenes que deben circular por banda horaria en los días hábiles de la línea Mitre; no estableciendo nada para el caso de la línea Sarmiento.

Lo que quiero señalar con esto es que nada se establece respecto a los servicios mínimos por bandas horarias a los que alude el inciso a) para la línea Sarmiento y sólo se establecen servicios mínimos por bandas horarias para los sectores Retiro-Suárez y Retiro-Mitre en los días hábiles.

Como ahora “las tarifas diferenciales son fijadas libremente sin que deba mediar autorización de la Autoridad de Aplicación” y no hay servicios mínimos por bandas horarias establecidos en días sábados, domingos y feriados, el resultado es lamentable:

Los fines de semana y feriados el concesionario puede fijar el valor que se le ocurra porque no tiene obligación de proveer un servicio común en estos días. Pudiendo darse el absurdo de que el usuario tenga que pagar un servicio diferencial o un servicio diferencial a cualquier precio y si no lo hace lisa y llanamente no podrá viajar por la simple razón que no hay una clara obligación del concesionario de prestar servicio común en estos días.

Pero, para que no queden dudas sobre cuáles son los servicios obligatorios que el Concesionario está obligado a prestar, la Addenda en él ARTICULO 5°: PROGRAMACION DE SERVICIOS, agrega en el punto 8.1. que “… Los servicios obligatorios que el Concesionario está obligado a prestar se ajustarán a lo indicado en el Anexo 10 y sus adjuntos,…”.

Toda la programación de los servicios obligatorios para el concesionario en la concesión de un servicio público por 27 años más están en solo cuatro folios que integran el Anexo 10 (ver fs. 1782 a 1785).

Parece un despropósito dejar librado al concesionario la creación de semejantes categorías sin la previa intervención y autorización del concedente y de la autoridad de contralor. Todo ello siempre en perjuicio de los usuarios que quedan desprotegidos frente a la libertad cada vez mayor del concesionario de fijar sus propias tarifas y servicios.

EL AUMENTO DEL AUMENTO DEL AUMENTO DE LAS TARIFAS.

 

En la mal llamada Addenda se sustituye el punto 7.1.1 del apartado 7.1 del artículo 7° del Contrato de Concesión.

La nueva redacción expresa que, ” Será considerada Tarifa Básica para cada servicio, las tarifas establecidas en las tablas de los precios en función de la distancia, para el viaje simple de clase única, vigentes para las ex líneas Mitre y Sarmiento  a la fecha de firma de la Addenda y que surgen de la Resolución N° 17 del 8 de enero de 1998″. (ver Anexo 1 TBA).

Así, los cuadros tarifarios de la mencionada resolución suplantan como tarifa básica a los vigentes a la toma de posesión (Anexos IV-M y IV-S del contrato original), ajustados en función del índice de calidad obtenido.

La particularidad de esta nueva tarifa básica es que, de confirmarse este razonamiento, la misma incluiría el excedente que aquella resolución introdujo.

Lo que motivaría que las redeterminaciones tarifarias por mayores costos a realizarse, cuyo procedimiento por otra parte ha sido modificado por la Addenda, tendrían como base de cálculo una tarifa que es superior a la que correspondería como contraprestación del servicio de transporte requerido.

El excedente previsto en la Resolución 17/98, tiene como antecedente un procedimiento similar, siempre refiriéndome específicamente a TBA, ya contenido en la Resolución 229 del 26/09/96. En esa oportunidad se aludió al “redondeo” como fundamento para los mayores precios, con un régimen de afectación de los excedentes similar al utilizado posteriormente.

En rigor se denomina excedente a la diferencia entre la tarifa resultante, que es aquélla que deviene de la básica, más los ajustes por calidad y algunos mayores costos y la tarifa de aplicación, que es la que paga el usuario.

Ese excedente podrá ser aplicado a la cancelación de los créditos devengados a favor del concesionario en concepto de mayor calidad y mayores costos. (veremos luego cómo se modifica esto último).

La Resolución 17/98 significó incrementos en todos los grupos de servicio y en cada uno de los corredores que éstos explotan. A diferencia del paquete de septiembre de 1996 que incluye a la mencionada R 229 para TBA, R 230 para el San Martín, R 228 para el Roca, R 225 para el Belgrano Sur y R 227 para Metrovías, que aprobaban los distintos índices de calidad global alcanzados, determinantes a su vez de los valores tarifarios máximos aplicables por los concesionarios y que excluían a algunos ramales.

La resolución 17/98 se independiza de los índices porque su finalidad es la de disponer de recursos para afrontar la importante deuda que el concedente había acumulado con los concesionarios, por créditos devengados no cancelados.

La utilización de los índices de calidad como forma de redeterminación tarifaria fue resuelta en el transcurso de las negociaciones realizadas antes de la firma de los contratos. Al establecerse parámetros muy bajos el resultado fue que los concesionarios alcanzaron rápidamente incrementos tarifarios. Por ejemplo, TBA en septiembre del 96 (Resolución 229) supera en los sectores Retiro-Mitre y Retiro-Suárez durante el segundo semestre del primer año de la concesión el índice de referencia previsto para el año cinco. 

Además esa deuda sufría un fuerte incremento como resultado de la aplicación de los intereses por mora previstos en los contratos.

El gobierno postergaba la decisión de incrementar las tarifas para pagar la mayor calidad (que van exclusivamente a tarifa) y tampoco admitía el aumento de los subsidios para compensar el aumento de los costos de explotación.

Finalmente, en enero del 98 anuncia los nuevos cuadros tarifarios, que son acompañados por aumentos en los boletos de los colectivos a efectos de mantener la relación entre los distintos modos de transporte.

Por último no debe despreciarse el agotamiento de la redeterminación tarifaria por mayor calidad, como uno de los elementos que presionaron a favor de la renegociación de los contratos. En el período en que fueron aplicados TBA y el resto de los concesionarios lograron incrementos o compensaciones independientes de la evolución de los costos de explotación que por otra parte también están cubiertos. Cumplida esta etapa era necesario encontrar otra forma de redeterminación de las tarifas y la encontraron en la renegociación a costa de los usuarios.

• · De acuerdo a la información suministrada por la Jefatura de Gabinete, en el período del 16/01/98 al 30/06/98 la recaudación total por excedente tarifario (R 17/98) fue de:

      $19.798.510,17

 

• · En ese período TBA generó como excedente: $8.233.028,12
• · La proyección de ingresos anuales por este concepto para toda la red concesionada estaría en el orden de los $43.200.000
• · Al 31/08/98 se cancelaron con excedente créditos a favor de los concesionarios por  26.516.104,24, discriminados de la siguiente manera:

1. Mayores Costos ……………………………………………. 21.033.390,10
2. Calidad del Servicio……………………………………….   5.122.714,14

 

• · TBA participó de ese total percibiendo 3.592.518 $ por Mayores Costos.
• · Al 31/08/98 la Jefatura de Gabinete informó que restaba cancelar 663.325,16 $ a favor de TMB por Mayores Costos.

 

La información refiere sólo a créditos aprobados y no incluye intereses por mora.

La Addenda establece en su Anexo 7°, que el 100% del excedente proveniente de los incrementos de la R 17/98 integrará el Canon de Obras para el financiamiento del programa de inversiones previsto, previa deducción de:

1. Incrementos por Calidad de Servicio “… alcanzados por el Concesionario a la fecha“, y que se incorporan en el Adjunto E del anexo 7°.

Con ese reconocimiento TBA supera a los valores del año 10 en los siguientes sectores:

• · Retiro-Tigre
• · Retiro-Mitre
• · V. Ballester-Zárate
• · Once-Moreno
• · Moreno-Mercedes
• · Merlo-Lobos

 

Supera al año 3 en:

• · Retiro-Suárez

 

Supera al año 5 en:

• · Victoria-Capilla del Señor

 

1. De los conceptos indicados en el régimen de compensación de dicha resolución

Puntos 7.1.3 y 7.4.1 del Contrato, Mayor Precio por Mejor Servicio y Mayores Costos respectivamente y finalmente,

 

1. Los que el concedente pudiera aplicar

Esta mención en la Addenda modifica lo pautado por la R 17/98, y le otorga al concedente flexibilidad para disponer de estos recursos.

 

Respecto del excedente habría que considerar que se está abonando una tarifa que incluye un plus que no está vinculado a la contraprestación del servicio. En los fundamentos de la R 17/98 se dice que tal actitud se tomó ante “… la  necesidad de proveer al financiamiento de los programas de inversión incluidos en los contratos de concesión y a la atención de las erogaciones que por distintas causas deben reconocerse a los concesionarios”, estos considerandos abonan la certeza de que nos encontramos frente a un verdadero abuso, al cargar en los usuarios obligaciones que había asumido como propias el Estado nacional.

Usuarios que por otra parte tendrán una doble carga, porque si finalmente se prueban las modificaciones al contrato, estos concluirán financiando el programa de modernización por dos vías, por aumento de tarifas y por excedente.

La cuestión reviste máxima gravedad si se tiene en cuenta además que se requiere, en el Anexo 10 de la Addenda, la cantidad mínima de servicios a prestar, siendo en el año 5 (a partir de junio 1999) de 55 millones de coches kilómetro, cuando en el mes de marzo de 1999 la cantidad de servicios que está prestando el concesionario asciende a 57,9 millones de coches kilómetros (además, el contrato original exige, a partir de junio de 1999 [Anexo X/1 Folio 100] incrementar los servicios en 4.388.800 kilómetros anuales).

Esto significa que, al amparo de menores exigencias a las previstas en el contrato original en cuanto a cantidad de servicios obligatorios (a los que se les aumenta la tarifa), se beneficia a los servicios diferenciales que propondría el concesionario (los servicios diferenciales tendrán tarifa libre que impondrá T.B.A.).

Nuevamente nos encontramos con modificaciones contractuales en desmedro del interés público y del derecho de los usuarios.

 

LA MODIFICACIÓN DE LA ECUACIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO EN PERJUICIO DE LOS USUARIOS.

 

Resulta una falacia la afirmación de que la Addenda no altera la ecuación económico financiera del contrato.

Más allá de la falta de auditoría de costos del concesionario que serían indispensables para realmente poder analizar con seriedad la ecuación económica del contrato, existen graves y serias diferencias que revelan su alteración.

En primer lugar cabe recordar que en el esquema inicial de la concesión los fondos necesarios para que el concesionario cubra los costos de la prestación de los servicios, las inversiones comprometidas más una razonable utilidad provenían de dos fuentes: los usuarios a través de las tarifas y del Estado por medio de subsidios.

Así se componía la ecuación económica financiera del contrato que no puede ni debe ser alterada. Sin embargo, en la addenda se la altera por completo puesto que desaparecen los subsidios en el año 2005 y a partir de dicha fecha, por los siguientes 20 años, solamente los usuarios sostienen el sistema a través de la tarifa que se incrementa a tal fin.

La injusticia es mayúscula y la arbitrariedad manifiesta si se tiene presente que durante los próximos cinco años aumentarán en un 80% las tarifas y hay muchos usuarios que deberán pagar los aumentos aún cuando las líneas que utilicen no tengan prevista mejora alguna, tal como sucede con las de Mercedes, Navarro y Lobos.

En síntesis la ecuación económica financiera del contrato se altera en perjuicio de los usuarios quienes tendrán que solventar la totalidad del sistema cuando antes lo hacían conjuntamente con el Estado.

Además la concesionaria verá incrementados sus ingresos no sólo con la extensión del plazo sino también con la posibilidad de prestar nuevos y altamente rentables servicios aprovechando la infraestructura ferroviaria concesionada sin que se hayan computado estos nuevos ingresos y actividades para disminuir las tarifas y evitar una distorsión en la ecuación económica.

Constituye un grave error apreciar la ecuación económica solamente a través del mantenimiento de la tasa de rentabilidad del concesionario. Este es uno de los elementos de la ecuación pero no el único. En el caso de marras, aún cuando de la ejecución de la addenda resultara la misma tasa de retorno que en el contrato de concesión original, se estaría alterando la ecuación económica del contrato al cargar sobre los usuarios, lo que en la concesión original pesaba también sobre el Estado a través de los subsidios.

En la renegociación que nos ocupa sin lugar a dudas se incrementará notoriamente los beneficios del concesionario con las nuevas contrataciones directas que se le permiten, con los nuevos servicios, con la facilidades de financiación, la autofijación de tarifas, etc. Es decir que la ecuación económico financiera se altera por cualquier costado que se la mire, siempre a favor del concesionario y en detrimento de los usuarios.

 

 UNA NOVEDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO: EL SILENCIO DE LA ADMINISTRACIÓN SE ENTIENDE COMO UNA RESOLUCIÓN FAVORABLE.

 

En la addenda se modifica el contrato original estableciendo que cuando el concesionario solicita modificaciones o reutilizaciones de los bienes dados en concesión y la administración no responde en el escueto plazo de sesenta días se entiende la aceptación de la administración a lo solicitado.[53]

Con esta norma una simple “pérdida” de una nota podría resultar una resolución favorable de la cuestión. Quien conozca a la administración y sus limitaciones objetivas comprenderá lo peligroso de esta novedosa disposición.

Semejante modificación parece exagerada cuando el concesionario, como el resto de los mortales, tiene el recurso sumamente práctico y expedito del pronto despacho y /o del amparo por mora. Semejante originalidad no se compadece con la defensa del interés público que las autoridades omitieron efectuar.

 

OTRO SUPUESTO DE CONTRATACIÓN DIRECTA A FAVOR DEL CONCESIONARIO.

 

Faculta al concesionario a realizar licitaciones privadas y contrataciones directas (Anexo 5 – Folio 1520) con fondos provenientes del ahorro de los usuarios. Otro caso de contratación directa del Estado con la empresa Concesionaria. Se trata de la puesta en servicio de 33 coches Toshiba reconstruidos como triplas con aire acondicionado, prevista como uno de los hitos a cumplir para acceder al primer aumento tarifario.

 

MÁS LIBERALIDADES A FAVOR DEL CONCESIONARIO A COSTA DE LOS USUARIOS.

 

En el folio 516 de la Addenda prevé como erogación del plan de modernización la conservación de coches eléctricos no previstos en el contrato original (Año 7 al 30), siendo que en el contrato original el mantenimiento está íntegramente a cargo del Concesionario, sin designar ninguna partida específica al efecto; esta modificación de criterio originará un aumento desmesurado de la rentabilidad del Concesionario (Presupuesto estimado = $ 374.000.000.-) y como siempre a costa de los usuarios y del interés público contrariamente a los objetivos fijados en el Decreto 543/97.

 

MENOS OBLIGACIONES PARA EL CONCESIONARIO EN PERJUICIO DE LOS USUARIOS.

 

Para el presente año de concesión la Addenda faculta al concesionario T.B.A. a correr formaciones de 5 coches por tren en el ramal a José L. Suárez (Anexo 10 – Adjunto “A” 1784 de la Addenda), cuando por el contrato original ya debería correr con 6 coches, cosa que nunca cumplió el concesionario.

Si el organismo de control ejerciera sus facultades y deberes como corresponde, el concesionario debería haber sido penalizado con una multa por incumplimiento contractual -–Art. 16.1 del Contrato de Concesión -, resultando ahora con la llamada Addenda no sólo liberado de dicha obligación sino perdonado por sus recientes pasados incumplimientos.

Demás está decir que la supresión de un coche perjudica a los usuarios quienes viajarán un tanto más apretados, más incómodos de lo que debieran si se respetara el contrato de concesión renegociado en su perjuicio.

 

MÁS LIBERACIONES PARA EL CONCESIONARIO, DISMINUCIÓN DE SU CONTROL Y DETERIORO DEL SERVICIO.

 

Existía en el contrato de concesión un sistema de castigo al concesionario en caso de incumplimiento de parámetros operativos, por ejemplo excesiva cantidad de trenes cancelados o impuntuales, poca cantidad de coches despachados en las horas pico de demanda, siempre que tal anormalidad sea de responsabilidad del concesionario (por ej. fallas tractivas, fallas en las señales, ausencias de personal, mala operación, etc.). De estas penalidades, la más importante es la que concierne a coches despachados que toma como valor de referencia (éste es el valor mínimo de coches despachados a cumplir en el período pico, tanto de la mañana como de la tarde), lo que exige el pliego para cada año de la concesión.

Al no existir valores en la Addenda para los años posteriores al año 10, la cantidad de coches que debe despachar como mínimo se compararía siempre con un valor muy pequeño, o sea que nunca tendría castigo el concesionario por el incumplimiento de los servicios obligatorios.

Esto es particularmente grave si se tiene en cuenta que el incumplimiento de los servicios obligatorios podría originar la derivación de pasajeros al servicio diferencial, cuya tarifa ahora la fija el concesionario, lo que redundaría en mayores ganancias para la empresa concesionaria y mayores gastos para los usuarios.

La falta de penalidades limitaría ostensiblemente la capacidad aleccionadora del ente de control disminuyendo su efectividad en sus funciones específicas. Otro factor para incentivar el cumplimiento de los servicios era el índice global de calidad del servicio, que era un parámetro operativo que, alcanzadas ciertas referencias en el contrato original, le permitía acceder a determinados aumentos tarifarios o a perder los conseguidos en el caso de bajar dicho nivel del logrado previamente. Esta modalidad es modificada en la Addenda dando cuadros tarifarios no dependientes de la calidad del servicio ofrecida al usuario. Se trata de más modificaciones en perjuicio de los usuarios y en detrimento de los servicios.

 

LA NULIDAD DEL DECRETO 210/99 POR SU FALSA, INSUFICIENTE Y AUTOCONTRADICTORIA FUNDAMENTACIÓN.

 

El decreto en cuestión es nulo de nulidad absoluta en virtud de todo lo antedicho y cabe agregar también que carece de una adecuada y veraz fundamentación.

El decreto cuestionado fue dictado sin haberse realizado auditorías de costos a la concesionaria, sin la elaboración de un proyecto de transporte urbanos, sin analizarse el impacto económico de los nuevos servicios que se le permite prestar al concesionario ni de las nuevas facilidades financieras y sin siquiera haberse terminado los estudios previos de tal proyecto de transporte del área y sin haberse considerado el debate maniatado producido en la audiencia pública del 15/3/99, lo que lo invalida como acto administrativo válido.

De ello se desprende la total falta de una adecuada fundamentación que evidencia el desvío de poder de la administración y justificaría por sí sola la nulidad aquí impetrada.

Pero el Decreto no sólo resulta nulo por su falta de fundamentación adecuada sino por no contemplar ni alcanzar los objetivos fijados en el Decreto 543/97 y por haberse excedido de los límites ahí determinados, tal como se detalló supra.

Los fundamentos resultan insuficientes y autocontradictorios; para no reiterar conceptos ya analizados precedentemente sólo abordare tres cuestiones puntuales, a saber:

 

LA SUPUESTA DEMANDA INSATISFECHA COMO HECHO SOBREVINIENTE A LA CONTRATACIÓN.

 

Se señala en los fundamentos “… que, no obstante, se han advertido durante la ejecución del contrato de concesión la aparición de una necesidad general de mejoramiento del sistema concesionado, que redunde en una mejor atención al público usuario. En tal sentido se ha decretado una demanda insatisfecha en calidad y cantidad excediendo las previsiones contractuales originarias.” (seguramente debió decir detectado en lugar de decretado pero el pez por la boca muere)

Este considerando pretende dar la idea (falsa por cierto) de que la administración, luego de haber transcurrido largos años de ejecución del contrato, advierte una demanda insatisfecha y en resguardo del interés público renegocia el contrato para satisfacer la demanda de los usuarios cuya opinión se cuidaron muy bien de no considerar.

Esto es falso, no es un fundamento adecuado, no es la verdadera motivación del decreto sino una mera excusa o justificativo que esconde la verdadera intención que subyace oculta y resulta desconocida. La administración quería modificar ilegítimamente el contrato el mismo día que lo firmó.

El día 19 de mayo de 1995 se firmó el contrato de concesión y a los cinco meses, el 4 de octubre de 1995, el entonces Secretario de Transporte concurre a la Comisión Bicameral de seguimiento de las privatizaciones y manifestó que “…el incremento constante de la demanda dirigida al modo ferroviario provocaba que la oferta de servicios alcanzara prontamente niveles de saturación, a lo que debía adicionarse la existencia de una demanda no satisfecha en razón de la calidad global del servicio. Que por ello … se requería examinar nuevos planes de modernización de equipos y materiales, para lo cual se debería reveer y reestructurar el plan de inversiones vigentes así como otras disposiciones contenidas en los contratos de concesión de este servicio que fueran oportunamente suscriptos por las partes. “[54]

A sólo cinco meses de la firma del contrato ya se había advertido la necesidad de modificarlo. Resulta poco seria la conducta de la administración que no hace otra cosa que revelar que desde el inicio del contrato quiso alterarlo sin razón ni fundamentos claros.

De esto se desprende algo especialmente grave y es que se llamó a una licitación pública internacional con determinadas reglas y condiciones a sabiendas que se las iba a modificar en el futuro inmediato, lo que resulta a todas luces inaceptable.

La demanda insatisfecha no es otra cosa que la incorporación en las estadísticas de los pasajeros que no pagaban y que por lo tanto no existían antes de la concesión a los fines estadísticos.

En el mismo informe jurídico sobre la renegociación del contrato se reconoce que el 40% de los pasajeros no pagaban.,[55] y en un estudio del Banco Mundial se dispone que las medidas tendientes a evitar la evasión de pago son “una importante razón” del incremento de la demanda.[56] Resulta grotesco con los antecedentes ya indicados que se insista en el incremento de la demanda como una causa de la necesidad de renegociación y triplicación del plazo de concesión, cuando se privatizaron estos ramales justamente para producir un incremento en la demanda tal como surge de las condiciones generales del pliego que prevee que los concesionarios implementen “más y mejores servicios”[57]. Por eso y para ello se hizo la concesión y se estipularon sus condiciones no puede ahora cambiárselas por tal motivo.

La necesidad de más y mejores servicios no es un hecho sobreviniente a la contratación que meritúe la modificación de sus condiciones de la forma exagerada que se hizo. Ya existía al celebrarse el contrato como surge de los pliegos licitarios y de la misma confesión del Secretario de Transporte ante la Comisión Bicameral el 4/10/95, a pocos meses del contrato de concesión. No es entonces un fundamento valedero para justificar este nuevo contrato disfrazado de Addenda.

Para mayor abundamiento cabe destacar que los hechos desmienten que continúe existiendo un incremento en la demanda. Prueba de ello es el cuadro comparativo obrante como Anexo I de la demanda, promovida por Consumidores Libres Cooperativa Ltda. de Provisión de Servicios de Acción Comunitaria, y Unión de Usuarios y Consumidores, y otros, contra el Estado nacional, Presidencia de la Nación, Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos y contra Trenes de Buenos Aires Sociedad Anónima (T.B.A.), de donde surge la cantidad de pasajeros transportados entre 1997 y 1998 y enero de 1999. Cabe advertir que la demanda del transporte concesionado se ha estacionado en los últimos dos años de los tres que lleva la ejecución del contrato. De esta forma los hechos desmienten el sostenido e ilimitado incremento de la demanda invocado en los fundamentos del Decreto impugnado, quedando evidenciada así su falsa fundamentación en el particular.

Además cabe destacar que el Decreto y el Contrato que en su consecuencia se aprueba, no se compadece con el supuesto incremento explosivo de la demanda que se menciona en los fundamentos, toda vez que no se adopten las medidas necesarias para contener ese invocado incremento de pasajeros.

Efectivamente no se modifican los servicios mínimos a prestar por el concesionario hasta el año 10 de acuerdo a las condiciones del contrato original (folios 830 a 835 del expediente 558-000657/97 de renegociación de TBA). Cabe agregar que en el anexo 10 de la Addenda la cantidad de servicios mínimos a prestar desde el año 5 (a partir de junio de 1999) es de 55 millones de coches kilómetros, cuando en el mes de marzo de 1999 la cantidad de servicios que está prestando el concesionario asciende a 57,9 millones de coches kilómetros. A su vez esto importa un descenso con las metas de contrato original puesto que en su Anexo X/1 se establece un incremento a partir de junio de 1999 de 4.388.800 coches kilómetros anuales. De modo que la supuesta urgencia y explosión de la demanda no sirve en la práctica que resulta de la Addenda para ampliar los servicios mínimos a prestar por el concesionario sino para disminuirlos, demostrándonos así la irracionalidad del sistema. Cabe una reflexión adicional sobre este aspecto de la supuesta demanda insatisfecha. Existe una demanda cautiva del ferrocarril que se encuentra determinada fundamentalmente por el menor nivel de las tarifas de este medio con relación al autotransporte colectivo de pasajeros y que se corresponde con una gran masa de personas de escasos recursos que utilizan al ferrocarril como su medio exclusivo de transporte. Por otra parte, existe una demanda potencial muy interesante para la empresa, desde el punto de vista comercial (por tratarse de sectores de mejores ingresos) y que podría incorporarse si mejoraran substancialmente aspectos relacionados con la calidad del servicio. No cabe duda que sería legítima la aspiración de incorporar a este sector de usuarios de mayor poder adquisitivo, pero la cuestión central es que el sector de menores recursos no debe subsidiar la incorporación del segmento de mayores recursos. Esa demanda potencial debe ser absorbida en función de inversiones genuinas aportadas por las empresas y no resultar del aporte obligado de los más necesitados.

De lo contrario, estaríamos en “el reino del revés” donde los sectores de menores recursos sostienen a los más acomodados.

Sería instaurar la iniquidad como política, lo que resultaría arbitrario y contrario al mandato constitucional de defensa de los usuarios, puesto que su primera consecuencia sería la expulsión de los usuarios de menores recursos, del acceso a este medio de transporte vulnerándose así las garantías previstas en el Art. 42 de la Constitución Nacional.

 

EL PLAZO DE LA CONCESIÓN.

 

En los fundamentos del Decreto cuestionado se señala “Que el objeto es la concesión del cometido estatal de prestación y explotación del servicio público de transporte ferroviario de pasajeros por un plazo de 10 años, renovable de común acuerdo por períodos iguales y consecutivos y sin limitación expresa respecto al número de prórrogas permitidas.”

Este fundamento resulta también falaz puesto que el plazo de concesión no resulta renovable de común acuerdo por períodos iguales y consecutivos sin limitación sino que está perfectamente limitado en el contrato y en el pliego licitario el momento de la eventual prórroga, su plazo máximo y las condiciones que el concesionario debe cumplir para acceder a tal beneficio.

El pliego disponía que “El plazo de cada concesión será de 10 años corridos… prorrogables por períodos sucesivos de diez años corridos.” Agregaba luego que “La concesión será prorrogada cuando a juicio de la autoridad de aplicación el concesionario haya dado cumplimiento satisfactorio a sus obligaciones según el contrato de concesión, y se haya verificado un mensurable mejoramiento de los índices de desempeño del sistema. Las condiciones en que esa prórroga será acordada podrán variar respecto de las que hubieran regido durante el período precedente, en función del estado de los bienes dados en concesión y de la evolución de la demanda dirigida al sistema de transporte.

En cualquier caso a los fines del otorgamiento de la prórroga del plazo original el concesionario deberá solicitarla por escrito con una anticipación de dos años a la fecha de vencimiento de la concesión pero no mayor de tres años.”[58]

Este criterio fue mantenido en el contrato de concesión[59] y avasallado en el Decreto impugnado con ilegalidad manifiesta y abuso de poder por lo que también resulta nulo.

Estas restricciones se pueden sintetizar en la fijación de una oportunidad para considerar la prórroga (no antes de los primeros 7 años de concesión), las condiciones que debe cumplir el concesionario para acceder a la prórroga (cumplimiento satisfactorio… y un mensurable mejoramiento de los índices de desempeño del sistema) y el plazo máximo de cada prórroga (diez años).

No hace falta detenerse demasiado para advertir que no se han cumplido las limitaciones establecidas en el pliego y en el contrato que eran de aplicación obligatoria.

No existe duda alguna con relación a la aplicación de las normas del contrato y del pliego, máxime cuando el mismo Decreto 543/97 que ordenó la tan mentada renegociación dispuso en el primero de sus artículos que la administración debía “renegociar e introducir modificaciones, de conformidad con lo establecido en el presente decreto, en los contratos de concesión … que hoy se encuentran en curso de ejecución”

Sin embargo, la mal llamada Addenda contradice expresas normas contractuales.

Se decidió triplicar el plazo de concesión al tercer año de ejecución en lugar de hacerlo recién después del séptimo.

No existe en los fundamentos del decreto cuestionado referencia alguna al cumplimiento del concesionario de sus obligaciones contractuales ni al mejoramiento del índice de desempeño en todos sus ramales.

Se prorroga el plazo en veinte años en lugar de hacerlo en diez años como lo ordenaba el marco regulatorio vigente.

El sentido y las consecuencias de las normas fijadas en el pliego y el contrato no son intrascendentes sino que hacían a la razonabilidad, legalidad y transparencia del sistema violado con el inconstitucional decreto impugnado.

La disposición que preveía que sólo se podía ampliar el plazo una vez transcurridos los primeros siete años de ejecución del contrato resultaba razonable puesto que sólo después de un lapso considerable se puede evaluar la evolución de la demanda del transporte y el grado de cumplimiento del concesionario. Es obvio que no tiene ningún sentido ni fundamento legítimo la extensión del plazo a un concesionario con una larga lista de incumplimientos.

Por último, el límite a la extensión del contrato en diez años parece altamente razonable puesto que no resulta prudente atar a un sector tan dinámico como el transporte urbano a normas contractuales por períodos mayores. Además posibilita reexaminar el cumplimiento del concesionario por cada década de contrato, constituyendo tal situación una excelente herramienta en poder de la administración para realizar, en cada una de dichas oportunidades modificaciones, en el interés público y de los usuarios.

Sin embargo, en contra de lo dispuesto en el contrato y en el Decreto 543/97, en el Decreto impugnado se resolvió fijar el plazo en 30 años renovables por períodos sucesivos de 10 años adicionales.

Pese a ello, haciendo gala de su propia autocontradicción en los fundamentos del Decreto cuestionado se sostiene que “a los fines de alcanzar los objetivos prescriptos en la renegociación se ha considerado legítimo y razonable autorizar la prórroga del término de la concesión en dos períodos adicionales de 10 años” cuando en realidad tal como surge de la llamada Addenda no se fijan dos períodos adicionales de diez años cada uno sino se establece [60]que “El plazo de la duración de la concesión es de TREINTA 30 años …”.Se trata de un sólo y único plazo contractual y no de dos períodos de diez años adicionales como falsamente se sostiene en los autocontradictorios fundamentos del Decreto.

Resulta falso que el Decreto 543/97 ordene la prórroga de la concesión como se indica en los fundamentos del D.210/99, sino que simplemente contempla un ajuste del plazo. [61] Tampoco es cierto que ello se haya hecho “de conformidad con lo establecido en … los contratos de concesión” puesto que el contrato de concesión ordena justamente lo contrario a lo que se realizó.

Es por lo antedicho que el considerando sobre el particular resulta falso e insuficiente puesto que ignora las normas y condiciones previstas para la extensión del plazo en el contrato de concesión de aplicación obligatoria por las normas generales de la contratación pública y por lo dispuesto en el Art. 1 del Decreto 543/97. Así queda evidenciado el abuso y desvío de poder en que incurrió la administración triplicando el plazo de concesión.

 

LA FALTA DE CONSIDERACIÓN DE LA AUDIENCIA PÚBLICA OBSTA A UNA DEBIDA FUNDAMENTACIÓN DEL DECRETO 210/99.

 

Es público y notorio que el 15/3/99 se realizó una audiencia pública que terminó a las 02:00 horas del 16/3/99 para considerar y debatir la renegociación, sus términos y antecedentes.

 Tal audiencia pública fue la consecuencia de un acuerdo judicial en un litigio en que la Unión de Usuarios y Consumidores y el Estado nacional que tramitó por ante el juzgado del fuero Nro.10, Secretaría N°19.

Puede que la renegociación y su decreto aprobatorio se parezcan a una tragedia griega. No obstante ello, el sentido de una audiencia pública no es la de permitir una suerte de catarsis de sus asistentes, sino que resulta uno de los procedimientos que contribuyen a la transparencia de las contrataciones públicas tal como ordena la Convención Interamericana Contra la Corrupción.

A la audiencia pública en cuestión asistieron la mayoría de las asociaciones de defensa del consumidor, el Defensor del Pueblo de la Nación, el Defensor del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, legisladores, concejales, representantes de entidades intermedias, representantes sindicales, asociaciones de discapacitados, etc.

Todos expresaron su opinión, algunos acompañaron y se refirieron a diversos estudios y análisis de la materia.

Sin embargo ninguna referencia se hace en los fundamentos del decreto ni a la audiencia pública ni a lo que ahí sucedió.

Cabe destacar que la forma en que se desarrolló la audiencia sería suficiente para invalidar el decreto cuestionado puesto que la administración se comprometió en el citado juicio a no aprobar la Addenda sin la respectiva audiencia pública previa.

Como en nuestro ordenamiento jurídico la buena fe se presume, y en el caso de la administración constituye una obligación legal.

Si el mismo Estado nacional procediera de mala fe se comprometería gravemente la seguridad jurídica y la confianza legítima en el accionar del Estado,  (“Vertrauenschutz”) [62] socavando las bases mismas de la convivencia social. Ya se dispuso también que “Tal confianza no puede dejar de tenerse en cuenta, en la medida que está de por medio la vigencia de la seguridad jurídica que tiene rango de valor constitucional (Fallos: 243:465; 251:78; 252:1349), el cual constituye una de las bases principales de sustentación de nuestro ordenamiento, cuya tutela innegable compete a los jueces (Fallos: 242:501), y que es una imperiosa exigencia del régimen de propiedad privada (Fallos 249:51). Asimismo, ver C.S.J.N., causa E.106, XXIII “Sevel” del 10 de octubre de 1996, esp. Considerandos 9° y 12°, esta sala, in re “Scania”, consid. XII, del 9 de mayo de 1996)”.[63]

Cabe entonces destacar, en el marco recientemente aludido que el compromiso asumido por el Estado de convocar y atender una audiencia pública no constituía una mera formalidad sino que comprendía su consiguiente obligación de garantizar su normal y libre desarrollo y de considerar, aún cuando fuese rechazando, lo ahí debatido.

Nada de eso hizo el Estado. La audiencia lejos de garantizar la libertad de los expositores la limitó a cinco minutos de exposición para considerar la renegociación de toda la privatización ferroviaria. Además se llegó al extremo de interrumpir el audio cuando legisladores opositores hacían uso de la palabra. Pero esto, que en una sociedad del primer mundo resultaría escandaloso quedó opacado por el nuevo accionar de la administración que dictó su decreto el mismo día que terminó la audiencia.

El decreto 210/99 fue fechado el mismo día en que terminó la audiencia. Advierto que fue fechado y no redactado puesto que quienes conocen el obrar de la administración y sus trámites internos saben que los decretos llevan la fecha de su firma y no la de su redacción que generalmente es de algunos días anteriores. De esto cabe concluir que la administración dictó un Decreto redactado con anterioridad a la Audiencia Pública en cuyos considerandos obviamente no se considera lo debatido en ella.

Esto revela la fundamentación insuficiente del Decreto cuestionado y su consiguiente nulidad insanable. Además tal proceder de la administración sobre el particular mina la confianza que el Estado debe despertar de la sociedad minando la seguridad jurídica que tiene rango constitucional.

 

LA INCOSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO 210/99 POR SU CARÁCTER REGULATORIO DE UN SERVICIO PÚBLICO.

 

El decreto impugnado no constituye una mera aprobación de un contrato, sino que en realidad, si se analiza su excesiva extensión temporal y su objeto, se advierte que constituye una verdadera regulación por decreto de un servicio público cuando la Constitución Nacional expresamente dispone en el último párrafo de sus Artículos 42 y 76 que tales marcos regulatorios deben crearse por ley. Al hacerlo, la administración por decreto está excediendo sus propias atribuciones vulnerando las de otro poder del Estado como lo es el legislativo y por ende afectando el principio de división de poderes que es uno de los pilares de nuestro sistema republicano de gobierno.

 

LA RENEGOCIACIÓN, SU DECRETO APROBATORIO Y LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIÓN.

 

La sorprendente y pertinaz posición sostenida por el Estado nacional en todo el proceso de la renegociación, no sólo resultan contrarias al mismo contrato renegociado, a la ley y a la Constitución Nacional sino también al derecho supranacional aplicable a la cuestión.

Efectivamente, el Estado nacional debe adecuarse en sus contrataciones a las pautas previstas en LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIÓN (CICC)[64].

Dicha convención establece la obligación del Estado en las contrataciones públicas de actuar con eficiencia, publicidad y equidad.[65]

La aplicación lógica y razonable de dichos principios, que constituyen hoy un imperativo supralegal, imponen la declaración de nulidad de la renegociación y de inconstitucionalidad del decreto que la aprueba toda vez que, tal como se desprende de lo mencionado precedentemente, tal renegociación constituye justamente lo contrario a una contratación equitativa, eficiente y con la debida publicidad.

En cuanto a la falta de transparencia vale la pena recordar lo ya dicho con relación al montaje de audiencia pública ya referido, a la que además no se consideró ni tomó en cuenta.

 

LA FALTA DE PARTICIPACIÓN DE LA AUDITORÍA GENERAL DE LA NACIÓN EN EL CONTROL DE LA RENEGOCIACIÓN Y DE LOS ANTECEDENTES EN LOS QUE SE PRETENDE FUNDARLA.

 

Tal como lo indica la misma AGN en su página Web, “La Auditoría General de la Nación (AGN) es el organismo del Estado Argentino responsable del control externo posterior del sector público nacional, creado en el año 1992 por la ley 24.156 de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional. Adquiere rango constitucional a partir de la sanción de la reforma de la Constitución Nacional llevada a cabo en 1994.

LA AGN tiene a su cargo el control externo de legalidad, gestión y de auditoría, de toda la actividad de la Administración Pública centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de organización, extendiéndose a los entes reguladores de los servicios públicos y a los privados adjudicatarios de los procesos de privatización en lo referente a las obligaciones emergentes de los respectivos contratos. Interviene asimismo, en el trámite de aprobación e inversión de los Fondos Públicos.”

“La Auditoría General de la Nación depende del Congreso Nacional, con personería jurídica propia e independencia funcional y financiera, atributos que garantizan el desarrollo de su actividad basada en la independencia de criterio. Sus dictámenes sustentan la opinión que emite el Poder Legislativo sobre el desempeño y situación general de la administración pública.”

 

La ley 24.156 en su artículo 117 dispone claramente la competencia de la AGN para la realización de la auditoría externa de “…los entes privados adjudicatarios de procesos de privatización en cuanto a las obligaciones emergentes de los respectivos contratos. ”

Para mayor abundamiento el mismo Decreto que ordena la renegociación (543/97) dispuso que “resulta en consecuencia necesario extremar la intervención de los órganos de control, disponiéndose la intervención de la sindicatura general de la nación …, poniendo lo actuado previamente a su ejecución en conocimiento de la Comisión Bicameral de Reforma del Estado y Seguimiento de las Privatizaciones…y de la AUDITORÍA GENERAL DE LA NACIÓN atento la intervención que le compete en función de lo preceptuado por el Art. 117 de la referida ley N° 24.156”.[66]

Sin embargo no participó la Auditoría General de la Nación ni en la evaluación de los cumplimientos de las obligaciones de la concesionaria ni en los escasos e incompletos estudios técnicos y económicos que constan en el expediente administrativo sin auditar, es decir sin el debido control externo de la administración. Aún cuando el proceso renegociador comenzó hace casi dos años.

Es así como los análisis realizados por la administración carecieron de la debida auditoría externa.

En consecuencia, la excesiva extensión de la concesión llega al extremo de producir prácticamente un nuevo contrato para la prestación de un servicio público por los próximos 27 años sin una evaluación suficiente de los antecedentes en los que se funda, y sin auditar los estudios realizados, para colmo, en base a información suministrada por el propio concesionario interesado.

 

LA FALTA DE PARTICIPACIÓN DEL ORGANISMO DE CONTRALOR: LA COMISIÓN NACIONAL DE REGULACIÓN DEL TRANSPORTE (C.N.R.T.). EL OCULTAMIENTO DE LOS INCUMPLIMIENTOS DEL CONCESIONARIO.

 

Vicia de nulidad todo el proceso de renegociación la falta de participación del organismo de contralor en la materia cuando es éste el que controla al concesionario y el que tiene algún registro de su grado de cumplimiento.

Es así como los probados incumplimientos de la concesionaria no son tenidos en cuenta ni en el decreto ni en el expediente administrativo armado a tal fin.

Esto evidencia un verdadero abuso y desvío de poder tendiente a la finalidad de la administración de mantener ocultos los muchos incumplimientos de la concesionaria que impiden la prórroga contractual tal como lo dispone el contrato de concesión y el pliego en sus ya citadas normas sobre la materia.

Hay falta de baños limpios en las estaciones, sus dificultades de acceso (en especial para discapacitados), la falta total de baños en algunos trenes, deficiencias en los sistemas de información a los usuarios, colas en boleterías por excesiva reducción del personal (en muchas estaciones sólo existe una boletería habilitada de un solo lado del andén obligando a los usuarios a largas colas y cruzar las vías incrementando los riesgos de accidentes), falta de mantenimiento de los edificios, salas de espera, túneles peatonales etc.

También se ha producido el cierre de accesos a las estaciones de la concesionaria sin la debida autorización de la C.N.R.T.

Para que las estaciones puedan cumplir con básicas normas de seguridad, de incendios (salida de emergencia a menos de 40 metros, Ley 19587/72 y D.351/79) con las previsiones de la ley 22431 y 24314 y Decreto 914/97, que dispone el cese de las barreras arquitectónicas para las personas que tienen limitadas sus posibilidades de movilidad resulta indispensable que se mantengan los tres accesos que tradicionalmente existían en las estaciones concesionadas.

En cuanto al evidente incumplimiento de las normas contenida en la ley 22431 y 24314 y Decreto 914/97 que dispone el cese de las barreras arquitectónicas para las personas con impedimentos físicos, basta señalar una reciente condena en un recurso de amparo interpuesto en este mismo contra los dos codemandados por una usuaria discapacitada.[67]

Los fundamentos de este proyecto están contenidos en la demanda promovida por la entidad Consumidores Libres Cooperativa Ltda. de Provisión de Servicios de Acción Comunitaria que represento en el juicio contra el Estado nacional, Presidencia de la Nación, Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos y contra Trenes de Buenos Aires Sociedad Anónima (T.B.A.), en una medida cautelar fundada en la ley N°24.240, para que se decrete la nulidad del decreto 210/99. Acompañan esa acción como codemandantes las siguientes entidades: Unión de Usuarios y Consumidores, Asociación Vecinal de “Belgrano e” “Manuel Belgrano”, Consumidores Argentinos, A.P.S.P.A.  Consumidor- Asociación Protectora Suscriptores Planes de Ahorro, Asociación de Defensa de los Consumidores y Usuarios de la Argentina – ADECUA-.

 

Este proyecto es complementario del expediente N°1050-D-99, de mi autoría, por lo que pido su agregación, y el mismo giro que el anterior.

 

Por estos motivos solicito el pronto tratamiento y aprobación del presente proyecto de ley.

 

 

Dr. Héctor T. Polino

Diputado Nacional