Derogación del Decreto del Poder Ejecutivo Nacional N° 802/2001. 5109-D-01 | 1924-D-03

PROYECTO DE LEY

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina, etc.

Expediente 1924-D-03

Expediente 5109-D-01

 Artículo 1°: Derógase el Decreto del Poder Ejecutivo Nacional N° 802/2001, del 16 de junio de 2001, publicado en el Boletín Oficial N°29.671 (Número Extraordinario), de fecha 19 de junio de 2001, por el cual se modifican las Leyes N°23.966 (Impuesto a los Combustibles Líquidos y el Gas Natural) y Ley N°23.349 (Impuesto al Valor Agregado) aumentando en un veinticinco por ciento (25%) el monto del impuesto sobre la transferencia establecido en el artículo 1° del Capítulo I del Título 3 de la Ley N°23.966, por considerarlo nulo, de nulidad absoluta por ser violatorio de la Constitución Nacional.

 Artículo 2°: De forma.

 Dr. Héctor T. Polino

Diputado Nacional

 FUNDAMENTOS

 Señor Presidente:

 Se hace necesaria la derogación del Decreto del PEN N° 802/2001, por las razones que paso a exponer:

 El artículo 1° que aumenta en un VEINTICINCO POR CIENTO (25%) el monto del impuesto sobre la transferencia establecido en el artículo 1° del Capítulo I del Título 3 de la Ley N° 23.966, quedando fijado en CERO COMA QUINCE PESOS ($ 0,15) por litro, en los siguientes productos: gas oil, diesel oil y kerosene, vulnerando lo dispuesto en la Disposición Transitoria Octava de la Constitución Nacional en tanto que la ley 23.966 no fue ratificada expresamente por ninguna nueva ley; del artículo 2° (suspendido temporalmente por el artículo 8° de la ley 25.453, hasta el 31/12/01)  que reduce el monto del impuesto establecido en el artículo 1° del Capítulo I del Título 3 de la Ley N° 23.966 a CERO COMA TREINTA Y OCHO PESOS ($ 0,38) por litro sobre las naftas con o sin plomo, hasta 92 RON o de más de 92 RON y virgen, gasolina natural, solvente y aguarrás, produciéndose así una baja de $ 0,1065 respecto del precio fijado por ley , por vulnerar también la citada disposición transitoria constitucional; del artículo 4° toda vez que al crear el Poder Ejecutivo Nacional por decreto una tasa sobre el gasoil al margen de toda norma legal avasalló la garantía prevista en el artículo 17 de nuestra Constitución Nacional, como así también lo dispuesto en los arts.  4° y 75 inc. 2 de la Carta Magna que exigen la sanción de una ley formal  para la creación de tributos, y, como se vera más adelante, con el pretexto de la reducción de los peajes existentes se llevó a cabo una enorme exacción ilegal (en los términos del artículo 266 del Código Penal), – dicho sea de paso, la suma de las reducciones de los peajes es del orden de los 150 millones de pesos y la recaudación que se obtiene de la aplicación de la tasa sobre el gasoil es de $ 575 millones, lo que implica una ganancia de $425 millones- ; y de los artículos 7°, 8° y 9° (por prever la implementación de una supuesta “tasa de uso vial” que en la práctica implicaría autorizar el cobro de una tarifa de uso por el tránsito de nuestros caminos abiertos – red no concesionada por peaje-).  También se solicita a S.S. se declare la inconstitucionalidad de toda otra norma o acto administrativo que se dictare con el carácter de ampliación, complementación o ejecución de los mencionados artículos del decreto N° 802/01, incluyendo el artículo 11° inc.b) que prevé la innecesaria transformación de la Dirección Nacional de Vialidad en los términos de la nueva gestión de la red vial incorporada por el decreto aquí cuestionado.

El artículo 1° del Decreto aumenta en un VEINTICINCO POR CIENTO (25%) el monto del impuesto sobre la transferencia establecido en el artículo 1° del Capítulo I del Título 3 de la Ley N° 23.966, quedando fijado en CERO COMA QUINCE PESOS ($ 0,15) por litro, en los siguientes productos: gas oil, diesel oil y kerosene.

 

Pero al hacerlo se vulnera lo dispuesto en la Disposición Transitoria Octava de la Constitución Nacional en tanto que la ley 23.966 no fue ratificada expresamente por ninguna nueva ley.   En efecto, el incremento que lleva el valor del ITC de 0,12 a 0,15 centavos se fundamenta en que el artículo 5° del Capítulo I del Título 3 de la ley N° 23.966 facultó al Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos a aumentar hasta en un veinticinco (25%) y a disminuir hasta en un diez por ciento (10%) los montos del impuesto sobre la transferencia de combustible regulado en dicha ley, cuando así lo aconsejare el desarrollo de la política económica.  Pero esta delegación que oportunamente el Congreso efectuó en el Poder Ejecutivo ya no es válida en virtud de la reforma constitucional efectuada en 1994.  El nuevo artículo 76° expresamente prohibe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, “salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca ….”  En referencia a este artículo disposición transitoria Octava estableció al respecto que “La legislación delegada preexistente que no contenga plazo establecido para su ejercicio caducará a los cinco años de la vigencia de esta disposición, excepto aquella que el Congreso de la Nación ratifique expresamente por una nueva ley”. Dado que hasta la fecha el Congreso de la Nación no ha ratificado la delegación contenida en esta norma, entiendo que habiendo transcurrido los cinco años desde la vigencia de la reforma constitucional, el aumento previsto en el artículo 1° del Decreto 802/01 no encuentra respaldo normativo para su vigencia.  Desde la sanción de la ley 23.699/91 (que regula las alícuotas sobre los combustibles líquidos y gas natural y su distribución con las provincias), el Poder Ejecutivo modificó las alícuotas del gravamen haciendo usos de las facultades delegadas, tanto es así que con fecha 28/10/92, por Decreto Nacional N° 2021/92, se elimina el impuesto a una serie de productos entre ellos al gasoil para luego restablecerlo con fecha 25/09/96 por ley N° 24.698 llevándolo a 0,12 por litro.  Es decir, que la última modificación[1] que tuvo la alícuota de este gravamen fue por una ley del congreso la cual es modificada por una Decreto del Poder Ejecutivo que alega facultades delegadas que ya no se encuentran vigentes.

El incremento no es menor, ya que con esta modificación el Poder Ejecutivo Nacional recaudará aproximadamente la suma de $ 324.406.456 (trescientos  veinticuatro millones cuatrocientos seis mil cuatrocientos cincuenta y seis pesos) :

Ajuste de consumo :  Valores a considerar como ajuste de consumo :

Por no pagar la zona Patagónica en el gasoil 3,6 % y en las naftas 6,2%.

Disminución del gasoil por mayor impuesto 2%.

Aumento de nafta por baja de impuesto 3%.

 

                         CONSUMO REAL DEL AÑO 2000             CONSUMO ESTIMADO                                                                                          

GASOIL                  11.446.300.000                                                                         10.813.548.536

NAFTAEspecial    3.490.100.000                                                                               3.371.925.214

NAFTA común      1.229.300.000                                                                               1.187.675.902                 

 

Valor del gravamen anterior  $ 0,1200

Valor del gravamen actual     $ 0,1500

Diferencia                                $ 0,0300

 

 

 

PRODUCTO            CONSUMO                       AJUSTE DE

                               AÑO 2000             CONSUMO

 

GASOIL            11.446.300.000          10.813.548.536    Por $0,030 = $324.406.456

 

Fuente : FATVIAL sobre la base de datos suministrados por la Secretaría de Energía. 

 

Conclusión : 

Con esta modificación el PEN recaudará aproximadamente la suma de $324.406.456.

El Decreto no determina el destino de estos recursos.  Pudiendo corresponder en principio la asignación al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, en los términos del Artículo 2° de la ley 24.699.

No hay antecedentes de un incremento del gravamen del gasoil desde la sanción de la ley 23.966, aún cuando todavía no había caducado el término de cinco años previsto en la Disposición Octava de la Constitución, que no fuera por ley del Congreso.  (caso de la ley 24.698 que gravó el gasoil con $0,12 en el año 1996).

 

Agravio de la modificación impuesta por Decreto 

 

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido en forma reiterada que el sistema constitucional argentino se afirma en el principio de la división de poderes. De acuerdo con este principio, el Poder Legislativo dicta las leyes; el Poder Ejecutivo las ejecuta y hace cumplir; el Poder Judicial las interpreta y aplica cuando se suscitan controversias. Desde muy antiguo afirmó que “siendo un principio fundamental de nuestro sistema político la división del gobierno  en tres grandes departamentos, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, independientes y soberanos en su esfera, se sigue forzosamente que las atribuciones de cada uno le son peculiares  y exclusivas; pues el uso concurrente o común de ellas haría necesariamente desaparecer la línea de separación entre los tres altos poderes políticos, y destruiría la base de nuestra forma de gobierno ( CSJN Fallos 1: 32)”.

            Consecuentemente con estos preceptos sentó este criterio  in re “Delfino y Cía” (CSJN Fallos 148: 430) donde sostuvo que “el Congreso no puede delegar en el Poder Ejecutivo o en otro departamento de la administración, ninguna de las atribuciones o poderes que le han sido expresa o implícitamente conferidos”. Agregó además en el citado caso  que: “Es ese un principio uniformemente admitido como esencial para el mantenimiento e integridad del sistema de gobierno adoptado por la Constitución y proclamado enfáticamente por ésta en el art. 29  (Willoughby, p. 1317; Cooley, 7 ed. P.163)”.

Sin embargo, la rigidez de esta doctrina fue mitigándose a lo largo del siglo XX a consecuencia de una compleja serie de factores políticos. En primer lugar, la inestabilidad política acompañada de largas interrupciones del régimen constitucional estuvo signada por dictaduras en las que el Poder Ejecutivo desempeñaba simultáneamente la función legislativa, pero además, la creciente complejidad de la sociedad, los intentos de configurar el llamado “Estado de Bienestar” que determinaron el surgimiento de una poderosa burocracia y la necesidad de resolver con premura determinadas cuestiones fueron haciendo ceder los alcances de la doctrina de la separación de poderes. Así la Corte Suprema de Justicia de la Nación  admitió que cuando se trataba de materias que presentaban contornos o aspectos tan peculiares, distintos y variables que al legislador no le fuera posible prever anticipadamente la manifestación concreta que tendrían en los hechos, no podía juzgarse inválido, en principio, el reconocimiento legal de atribuciones que quedaran libradas al arbitrio razonable del órgano ejecutivo, siempre que la política legislativa estuviera claramente establecida (CSJN Fallos 148:430; 199:483; 238: 76; 246: 345; 270:50).

Siguiendo esta tendencia moderadora de la doctrina de la separación de poderes, la Corte Suprema se pronunció a favor de la constitucionalidad de los  decretos de necesidad y urgencia in re “Peralta, Luis Arencio y otro c/ Estado Nacional (Ministerio de Economía)”, fallada el 27 de diciembre de 1990.  A pesar de esta tendencia morigeradora de la doctrina de la separación de poderes, hubo cuestiones en las que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se mantuvo firme pronunciándose negativamente acerca de la posibilidad de la delegación de facultades legislativas del Congreso Nacional en el Poder Ejecutivo o en otros órganos. Estas restricciones establecieron básicamente que hay materias expresamente vedadas a la delegación legislativa por afectar garantías constitucionales.  Así fue que la Corte sostuvo que en materia penal el Legislativo no puede delegar en el Poder Ejecutivo o en reparticiones administrativas la total configuración de los delitos ni la libre elección de las penas, pues ello importaría la delegación de facultades que son por esencia indelegables en virtud del art. 18 de la C.N ( “Cimadamore”, Fallos 191:248 y  “Mouviel”, Fallos 237:636).

Tampoco admitió la Corte que ninguna carga tributaria pueda ser exigible sin la preexistencia de una disposición legal creada por el único poder del Estado investido de tales atribuciones. Agregó que el principio de reserva de la ley tributaria es de rango constitucional y propio del Estado de Derecho y que únicamente admite que una norma jurídica con la naturaleza de ley formal tipifique el hecho que se considera imponible y que constituirá la posterior causa de la obligación tributaria. De acuerdo con la Corte, este principio no puede ser soslayado aunque se invoquen “pautas de política fijadas por las autoridades económicas” y la existencia “de un estado de calamidad económica interna”, debido a que nuestro sistema constitucional supone un Estado cuyas potestades son limitadas y se hallan sujetas al deslinde de competencias fijado por la Ley Fundamental, predispuesto para garantizar una estabilidad calculable entre gobernantes y gobernados. La Corte fue terminante en negar al Poder Ejecutivo la facultad de imponer tributos  (ver CSJN V.103 XXV “Video Club Dreams c/Instituto  Nacional de Cinematografía  s/Amparo” fallada el 6 de junio de 1995 con cita expresa de la doctrina de Fallos 248: 482; 294: 192;  303: 245; 305: 134, entre otros).

Por lo demás, la Corte Suprema de la Nación, con expresa invocación del art. 99 inc. 3 de la Constitución Nacional, señaló en el leading case “Video Club Dreams c/Instituto  Nacional de Cinematografía  s/Amparo” que el Presidente de la Nación no puede crear normas tributarias por la vía de decretos de necesidad y urgencia.

Esta clara doctrina constitucional resulta también extensible a los alcances de la facultad del  Congreso de delegar en el Poder Ejecutivo la sanción de normas tributarias (art. 76 C.N.). En efecto, el principio general establecido en el art. 76 de la Constitución Nacional prohibe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo en consonancia con el principio de la división de poderes propia del sistema republicano de gobierno y las disposiciones del art. 29 de la Constitución Nacional. Si bien la citada disposición constitucional admite, por vía de excepción la delegación legislativa en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca, en ninguna parte autoriza a la delegación de la facultad de crear tributos. Esta ausencia de un texto expreso no puede ser cubierta por ninguna clase de interpretación analógica frente a la barrera infranqueable del  art. 17 de la Constitución que taxativamente determina que “Solo el congreso impone las contribuciones que se expresan en el art. 4”.  En este sentido ha sido terminante la doctrina de la CNFed. Contencioso administrativo, Sala IV sentada in re “S.A.M. Langenauer e Hijos C.I.F.I. y A.G. c. Estado Nacional” fallada el 18 de noviembre de 1999 (D.J. 2000-3-90). En dicha oportunidad el tribunal señaló que “La atribución de fijar un  tributo, en el sentido de definir el hecho imponible, fijar los sujetos deudores, precisar el modo de liquidarlo o modificar el método de cálculo de su “quantum” no encuadra en la noción de materias determinadas de administración respecto de las cuales el art. 76 de la Constitución Nacional permite la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo”.

 

De todo lo expuesto, surge que el art. 1° del Decreto n° 802/2001 del Poder Ejecutivo Nacional que aumenta en un VEINTICINCO POR CIENTO (25%) el monto del impuesto sobre la transferencia establecido en el artículo 1° del Capítulo I del Título 3 de la Ley N° 23.966, quedando fijado en CERO COMA QUINCE PESOS ($ 0,15) por litro, en los siguientes productos: gas oil, diesel oil y kerosene, excede las facultades que le confiere la Constitución Nacional y vulnera las claras disposiciones de los artículos. 4°, 17°, 52° y 75° inc. 2 de la Ley Fundamental. Esto se debe a que la Constitución determina que el Gobierno federal provee a los gastos de la Nación con los fondos  del tesoro Nacional formado del producto de las contribuciones que equitativa y proporcionalmente imponga el Congreso general correspondiéndole exclusivamente a la Cámara de Diputados la iniciativa de las leyes sobre contribuciones.

Si bien Poder Ejecutivo Nacional ha invocado como fundamento del Decreto impugnado el artículo 5 del Capítulo I del Título 3 de la Ley n° 23.966 que facultó al entonces Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos a aumentar hasta en un veinticinco por ciento (25%) y a disminuir hasta un diez por ciento (10%) los montos del impuesto sobre la transferencia de combustibles regulado e dicha ley, cuando así lo aconsejare el desarrollo de la política económica,  este cuerpo legal, como dije infra es anterior a la reforma constitucional de 1994 toda vez que la  ley 23.966 fue  publicada en el Boletín Oficial el 20 de agosto de 1991. Esa ley contiene una exorbitante  e inconstitucional delegación de facultades tributarias en el Poder Ejecutivo que, por fortuna, fue derogada por la Disposición Transitoria Octava de la Constitución Nacional.

En efecto, la Disposición Transitoria Octava establece que la legislación delegada preexistente a la reforma que no contenga plazo establecido para su ejercicio caducará a los cinco años de la vigencia de esta disposición, excepto aquella que el Congreso de la Nación ratifique expresamente por una nueva ley. Precisamente, la delegación del art. 5 de la ley  23.966 no fue ratificada expresamente por ninguna ley nueva. Tan es así que la Ley 25.239 que modificó a la ley 23.696 nada dice sobre este punto crucial.

Por tanto, la disposición impugnada del Decreto  n° 802/2001 carece de todo apoyo legal y configura un abuso por parte del Poder Ejecutivo Nacional que afecta al conjunto de la producción nacional y en especial a los consumidores de los combustibles. Que en este sentido cabe recordar que la Sala IV de la CNFed. Contencioso Administrativo sostuvo in re “Rodelia S.A. c. Inspección General de de Justicia”  que “El Poder Ejecutivo no puede aumentar el quantum de un tributo –en el caso, se cuestiona la constitucionalidad del decreto 67/96 (ADLA, LVI-A, 863) que aumenta la tasa anual que deben abonar las sociedades por acciones- con fundamento en su facultad reglamentaria, pues tal conducta importa la de legislar en una materia reservada al Poder Legislativo” (DJ. 2000-1-1390).

 

b) INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTICULO 2° DEL DECRETO 802/01 :  por vulnerar lo previsto en la ley 23.966 modificada por la ley 25.239 reduciendo por Decreto una importante recaudación que el PEN debe distribuir con las provincias.   Al hacerlo viola el principio de supremacía de la Constitución y las leyes consagrado en el art. 31 de la Constitución Nacional,  el principio de legalidad en materia impositiva derivado de los arts. 4, 14, 17 y 75 inc. 2 de la Ley Fundamental y el sistema constitucional de distribución de la recaudación impositiva (art. 75 inc. 2 C.N.)

El artículo 2° del Decreto N° 802/01 establece :  “Redúcese el monto del impuesto establecido en el Artículo 1° del Capitulo I del Título 3 de la Ley N° 23.966 a CERO COMA TREINTA Y OCHO PESOS ($ 0,38) por litro sobre las naftas con o sin plomo, hasta 92 Ron o más de 92 Ron y virgen, gasolina natural, solvente y aguarrás.”.

 

La ley 25.239, de fecha 30/12/99 estableció el gravamen de las naftas común y especial en $ 0,4865 por litro. Con la reducción impuesta por el decreto 802/01 el valor del gravamen por litro se establece en $ 0,3800. Esto representa una disminución del 21,89% que excede en 11,89% el 10% que facultaba a reducirlo conforme el artículo 5° de la ley 23.966.  Es decir que además de que, como ya exprese en el párrafo precedente, no sólo el Poder Ejecutivo ha modificado por decreto la alícuota de un gravamen fijada por ley, invocando las facultades de delegación (ver considerando 6to. del Decreto), que se encuentran caducas por lo dispuesto en la Disposición Transitoria Octava de nuestra Constitución, sino que además ha excedido las facultades que invoca, ya que solamente lo autorizaban a llevar a cabo reducciones de las alícuotas hasta en un 10% de las fijadas por ley. El PEN mediante el artículo 2° del decreto impugnado las ha reducido en un 21,89%. Este beneficio indebido a un grupo de contribuyentes consagrado en una disminución efectuada por decreto representa una pérdida de recursos del orden del $485.597.519. 

 

El esquema sería así :

Valor del gravamen anterior  $ 0,4865

Valor del gravamen actual     $ 0,3800

Diferencia                                $ 0,1065

 

PRODUCTO                 CONSUMO                   AJUSTE DE

                                   AÑO 2000                    CONSUMO

 

NAFTA Especial           3.490.100.000               3.371.925.214

NAFTA Común             1.229.300.000               1.187.675.902

TOTAL              4.719.400.000               4.559.601.902

 

POR  0,1065 =  $ 485.597.519

 

Esquema de distribución del Impuesto a las Naftas establecido por los artículos 18° y 19° de la ley N° 23.966 y el Artículo 2° de la ley 24.699

 

 

 

 

 

 

Legislación                 Sector                  Recaudación              Recaudación          Diferencia

                                                               Anterior                                 Actual

 

Art. 2° L.24.699 21% S.I.J y P.           465.831.648                     363.856.169             101.975.479

Art. 18

Ley 23.966                79%-29 Nación                508.200.145                  396.949.754               111.250.391

                                  42% FoNaVi                   736.014.004                 574.892.747               161.121.257

                                 29% Provincias               508.200.145                 396.949.757

 

 

Art. 19°

Ley 23.966                   29% a) 60%                    304.920.087                  238.169.854              66.750.233                                Fondo Vial

                                  29% b) 30%                     152.460.043                 119.084.927               33.375.116

                                      F.P.I.P.

                                 29% c) 10%                        50.820.014                  39.694.976                  11.125.038                                  F.E.D.E.I.

                                                                                                                                      $  485.597.519                                            

 

 

Conclusión :

 Con relación a las naftas, la disminución de la recaudación, será de aproximadamente $485.597.519 anuales.  De los cuales la Nación se vería afectada en $101.975.479 del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, y de $ 111.250.391 de Rentas Generales, totalizando estos dos conceptos la suma de $213.225.870 anuales.

A su vez las Provincias se verán afectadas por esta disminución en la suma de $272.372.134 anuales, afectando a los siguientes sectores :

 

FO.NA.VI.         $  161.121.257

Fondo Vial       $     66.750.233

F.P.I.P. $     33.375.116

F.E.D.E.L.        $     11.125.038

 

Además como ya exprese en el apartado precedente, el Poder Ejecutivo ha modificado por decreto la alícuota de un gravamen fijada por ley, invocando las facultades de delegación (ver considerando 6to. del Decreto) que se encuentran caducas frente a lo previsto en la Disposición Transitoria Octava de nuestra Constitución, el PEN ha excedido las facultades que invoca ya que sólo facultaban las reducciones de las alícuotas hasta en un 10% de las fijadas por ley y el PEN a través del artículo 2° las ha reducido en un 21,89%.

El perjuicio por el Fondo Vial de las provincias asciende a $ 66.750.233.

 

c) INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTICULO 4° DEL DECRETO 802/01: Violación del Principio de Legalidad Tributaria, artículos 4°, 17°, y 75° inc.1° y 2°  de nuestra Constitución.  Un “impuestazo” por Decreto.

El Decreto en su artículo 4° crea una tasa sobre el gasoil de $0,05, al respecto dice:  “Créase la tasa sobre el gasoil, cuyo valor será de CERO COMA CERO CINCO PESOS ($ 0,05) por litro, la que se destinará al desarrollo de los proyectos de infraestructura y/o a la eliminación o reducción de los peajes existentes en los términos del artículo 1°, apartado II inciso c) de la Ley 25.414.-

 

            El MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA Y VIVIENDA en ocasión de proponer al PODER EJECUTIVO NACIONAL un sistema de desarrollo de infraestructura vial integrado, determinará el destino de los montos recaudados por este concepto.”. (la negrita y el subrayado es nuestro).

Analizando el artículo se tiene que:  Se ha creado un impuesto por decreto, lo que resulta contrario a las disposiciones constitucionales mencionadas tal como han sido interpretadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los fallos:  “LA BELLACA S.A. C/ D.G.I.” resuelta el 27/12/96 y en “Centro Médico Galileo S.R.L. c/ Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos” decidida el 31/08/99.  En ambos fallos la Corte dijo que ninguna carga tributaria puede ser exigible sin la preexistencia de una disposición legal encuadrada dentro de los preceptos y recaudos constitucionales, esto es, válidamente creada por el único  poder del Estado investido de tales atribuciones.  En ambos casos la Corte declaró la inconstitucionalidad de decretos del Poder Ejecutivo que habían elevado la alícuota de un tributo. Con mayor razón, entonces, resulta inconstitucional la creación de una tasa, por medio de un decreto. No se nos escapa que nuevamente aquí el PEN pretende legitimar su proceder en una supuesta delegación de facultades legislativas surgida de la ley 25.414.  Esta pretendida justificación no se sostiene por las siguientes razones:

en primer lugar, porque como ya se ha expuesto al realizarse el análisis de la inconstitucionalidad del artículo 1° del Decreto 802/01, no resulta posible desde el punto de vista constitucional la delegación de facultades legislativas en materia tributaria.  Por lo demás, la forma como está redactada la disposición de la ley 25.414 “Superpoderes” que faculta al Poder Ejecutivo a crear tasas “con afectación específica para el desarrollo de proyectos de infraestructura, los que serán definidos con criterio federal y distribución equitativa en todo el territorio nacional, respetando la rentabilidad económico social de las obras y siempre que la percepción de las tasas  se efectúe con posterioridad a la habilitación de las obras, salvo que sea para reducir o eliminar peajes existentes” (art. 1 apartado segundo, inc. c) no está sujeto a normas ni reglas, lo que le permite a la Administración manejarse a su placer. Esta amplitud autorizada de acción equivale en esencia a conferir a la Administración las funciones de una legislatura en materia tributaria más bien que la de funcionarios ejecutivos o administrativos que llevan a cabo una política legislativa declarada. Es un poder ilimitado e impreciso, no canalizado entre taludes que le impidan su desborde. Esta forma de ejercicio del poder resulta repugnante a la Constitución Nacional de conformidad con la doctrina expresada por el entonces Procurador General de la Nación y aceptada por la Corte Suprema en Fallos 237:636 con expresa cita de los casos “Panamá Refining Co. V. Ryan (293 US 388) y “Schechter Poultry Corp. v. United States (295 US 495) de la Corte Suprema norteamericana respecto del principio republicano de gobierno. Esta forma de proceder de la Administración resulta en los términos de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación claramente violatoria del articulo 17 de la Constitución Nacional que establece que la propiedad es inviolable. También resulta contraria al articulo 14 de la Constitución Nacional que determina que todos los habitantes de la Nación gozan del derecho de usar y disponer de su propiedad conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio. Derecho inviolable que puede ser reglamentado pero no desnaturalizado por las leyes que regulen su ejercicio (articulo 28 de la C.N.). Una norma que le permita a la administración crear y modificar tributos, ejerciendo sin límites ese poder que, al decir de Joaquín V. González, “ha sido en todo tiempo, y es siempre el más peligroso para la libertad civil y política, por lo mismo que es discrecional, amplio e indeterminado en sus especies” y que fácilmente puede convertirse en arma de la tiranía (“Manual de la Constitución Argentina” Ed. Estrada, Bs.As. 1971, pag. 431), no es admisible a la luz de nuestra Ley Fundamental.

 

Pero además, y sin perjuicio de lo anterior, la actitud del Poder Ejecutivo Nacional, ha sido hipócrita por cuanto no ha tenido como propósito beneficiar a los usuarios de las rutas y caminos regidos por el peaje sino llevar a cabo una exacción enorme en comparación con la presunta rebaja. En efecto, la condición para proceder a la percepción de esta tasa con asignación específica era que la percepción se efectuara con posterioridad a la habilitación de las obras, es decir contra obra terminada, salvo que fuera para reducir o eliminar peajes existentes.  Y con la excusa de la reducción de las tarifas de peaje en un 30% (categorías 1 y 2) y un 60% (categorías 3 a 6), reducción  que en el mejor de los casos no supera el monto de 150 millones de pesos, el PEN orquestó un sistema que le permite  recaudar la suma de 540[2] millones de pesos.

 

PRODUCTO     CONSUMO            AJUSTE DE            VALOR TASA               RECAUDACION

                                                    CONSUMO          VIAL

GASOIL            11.446.300.00     10.813.548.536            0.05                            $ 540.677.427

Rebaja de la tarifa de peaje en un 30% y 60%, equivaldrían a $150. 000.000.

 

d) INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS ARTICULOS 7°, 8° y 9°: Violatorio de los artículos 11° y 14° de la Constitución:  Libertad de Tránsito.

Las disposiciones del decreto n° 802/01 que aquí se cuestionan están redactadas de la siguiente manera:

“Art. 7° — Créanse las tasas viales a abonar por los usuarios de los corredores viales, las cuales se determinarán en función de un valor base que se fija en CERO COMA SETENTA Y CINCO PESOS ($ 0,75) por cada CIEN KILOMETROS (100 km.) de recorrido.

Art. 8° — El valor base de las tasas viales variará en la oportunidad que disponga el MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA Y VIVIENDA en función de la capacidad de pago de los usuarios, a través de la aplicación de un índice que refleje la variación del Producto Bruto por Habitante.

El MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA Y VIVIENDA determinará el valor de ajuste con miras al autofinanciamiento del sistema considerando que el valor base corresponde a un Producto Bruto por Habitante de SIETE MIL PESOS ($ 7.000) por año, estableciendo un tope de incremento de hasta SEIS (6) veces su valor, correspondiendo tal situación de un Producto Bruto por Habitante de QUINCE MIL PESOS ($ 15.000) por año.

La determinación por parte del MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA Y VIVIENDA de los valores de las tasas viales contemplará asimismo las diferencias existentes entre distintos horarios, la congestión de tránsito, el tipo de carga y el servicio publico de transporte. Los parámetros que reflejen estas situaciones se denominarán “factores de variación”.

Art. 9° — A los efectos del pago de la tasa vial por parte de los usuarios se establecerá un sistema de medición electrónica, ubicándose los puntos de medición de forma tal que permitan una justa relación entre el pago de la tasa y la distancia recorrida.

El sistema de medición y cobro de la tasa vial estará a cargo de uno o más perceptores. El perceptor conformará una base informática con los datos de tránsito y su categorización, de forma tal que se pueda llevar un adecuado control y lograr una correcta planificación de la red vial, como así también de toda otra información que la reglamentación establezca.”

 

                        La mera lectura de los textos mencionados revela que no sólo el Poder Ejecutivo Nacional ha creado también aquí nuevamente un impuesto por decreto sino que, además, el hecho imponible contemplado en la norma es transitar por la red vial de la República Argentina. Estamos así en presencia de un derecho de tránsito prohibido específicamente por el art. 11 de la Constitución Nacional. En efecto, la Ley Fundamental establece que: “Los artículos de producción o fabricación nacional o extranjera, así como los ganados de toda especie, que pasen por el territorio de una provincia a otra serán libres de los derechos llamados de tránsito, siéndolo también los carruajes, buques o bestias en que se transporten; y ningún otro derecho podrá imponérseles en adelante, cualquiera que sea su denominación, por el hecho de transitar el territorio”.

                        Juan Bautista Alberdi se encargó de señalar en su obra “Sistema económico y rentístico de la Confederación Argentina según su Constitución de 1853” que esta disposición junto con las de los arts. 10, 11 y 12  de la Ley Fundamental son los pilares de la libertad de comercio interior (op. cit. pág. 32 / 33,  46/48) y no pueden ser desnaturalizados o alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.

                        Como bien ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Estado Nacional c. Arenera El Libertador S.R.L.” fallada el 18 de junio de 1999 (La Ley  1999-D- 398):  “De las citadas normas surge con claridad meridiana que los constituyentes vedaron explícitamente la posibilidad de imponer “derechos” –“cualquiera sea su denominación”- que gravaran el mero tráfico interprovincial y que, por su propia naturaleza, tuviera como causa o razón justificativa del tributo la exteriorización de ese hecho. Así caracterizados, “los derechos” prohibidos en dichos artículos se vinculan con la categoría conceptual de  “impuestos” de modo que esas cláusulas constitucionales importan un infranqueble valladar para el establecimiento de tributos de esa clase al tráfico interjurisdiccional, cualquiera fuese su monto o denominación” (del voto de los Dres. Petracchi, Nazareno y Moliné O´Connor). Agregó el tribunal: “Que conviene aquí subrayar que, conforme a la reiterada jurisprudencia del tribunal, la libertad de tránsito interjurisdiccional constitucionalmente reconocida se impone tanto a la Nación como a las provincias. A la una y a las otras les está prohibido el restablecimiento de obstáculos que fueron característicos en épocas superadas del país (confr. Sentencia del  29/6/89, dictada en la causa E.45 XII, consid. 5 y los precedentes allí citados). Por cierto que es el Congreso nacional el único facultado por la misma carta para reglar el tráfico interprovincial (art. 67 inc. 12 Constitución Nacional); pero ello en modo alguno significa que pueda franquear el límite impuesto por los arts. 9 a 12, como se ha dicho impiden –en lo que al caso interesa- afectar el mero tráfico interjurisdiccional con impuestos”. En esta línea argumentativa concluyó en: “Que nada hay en el texto o en el espíritu de la Constitución Nacional que obste al establecimiento del “peaje”. Empero a la luz de los recordados preceptos constitucionales, sólo será compatible con éstos el peaje que, con rasgos que lo aproximen a las tasas y lo alejen decisivamente de los impuestos, se corresponda siempre a la concreta, efectiva e individualizada prestación de un servicio o realización de una obra (confr. Sentencia del 5/9/89 dictada in re C.1003.XXI, “Compañía Química c. Municipalidad de Tucumán”; para el derecho italiano ver “Novissimo Digesto Italiano”, Ed. Torinese, TXII, voz “paggioi”, pags. 757/761; id. “Enciclopedia del Diritto”, Ed. Giuffré, T. XXXII, pags. 661/662)”.

                        En el caso concreto de autos la tasa vial creada por el decreto nada tiene que ver con la prestación de ninguna clase de servicio o realización de obras concretas como menciona la Corte Suprema como fundamento de la legitimidad de un peaje. Aquí, por el contrario se recrea el antiguo derecho de “pontazgo” de la época colonial proscrito por la Ley Fundamental.  La prueba está que el propio decreto utiliza como criterio a los fines de la fijación de la tasa no un valor relacionado con la prestación del servicio sino que lo relaciona al crecimiento del producto bruto per cápita y con la capacidad contributiva de los usuarios (art. 8 del decreto n° 802/01), actualizable conforme la capacidad de pago partiendo de una base de $ 15.000 por producto bruto por habitante (olvidando que en nuestro país 19 provincias tienen este indicador por debajo de la media del país, y algunas como el caso de Formosa llegan al valor de sólo $2.039/habitante), lo que demuestra que esto nada tiene que ver con el concepto de tasa, es decir el pago como contraprestación de un servicio. 

                        Pero, dicho sea de paso,  además de inconstitucional, esta tasa de uso vial de $0,75 cada 100 km., que deberíamos llamarla tarifa de uso, es antieconómica, ya que es evidente que su producido no implica el mejoramiento de los fondos disponibles para atender la red.  Partiendo del presupuesto, incierto, de viabilidad de la implementación técnica de la metodología fijada para su cobro (sistema de medición electrónica), esta tasa produciría aplicada sobre la totalidad de la red nacional, aproximadamente unos 300 millones de pesos que representan una recaudación promedio aproximada de 8.000 $/km año.  Si a esta suma le debemos descontar los costos de recaudación, representados por la contraprestación a abonar a los encargados de Percepción, incluyendo la amortización de la infraestructura necesaria, estaríamos disponiendo una suma para realizar solamente una buena conservación de rutina. En principio, no alcanzaría para realizar una conservación preventiva y mucho menos para realizar un mejoramiento progresivo.  El decreto no menciona la ampliación de la red, en longitud pavimentada y ampliación de capacidad, debiendo estas obras ser cubiertas con fondos provenientes de otras fuentes. 

                        ¿Con que parámetros se fija una tarifa de $0,75/km. para toda la red vial? Una tarifa es una contraprestación por el pago de un servicio, razón por la cual debe mantener una relación costo-beneficio para el usuario proporcional a ese beneficio (art. 3 de la ley 17.520 concesión de obra pública).  Esta tasa es por el contrario un verdadero impuesto.  Lo cual se hace extensible a este supuesto lo anteriormente manifestado en este escrito sobre el principio de reserva legal en materia tributaria (art. 4°, 17° y  75° inc.1° y 2° de la Constitución Nacional).  Esto por supuesto sin dejar de advertir que ni aún una ley del Congreso podría imponernos un impuesto al tránsito, como el que se propone en el presente decreto.  

e) Reflexiones finales. El derecho al desarrollo y el Estado de Derecho.

Más allá de lo anteriormente expuesto no puedo menos que señalar que el Decreto 802/01 constituye un obstáculo al desarrollo nacional sustentable toda vez que con fines exclusivamente fiscalistas y sin preocupación alguna por el Estado de Derecho  confisca  los recursos de manos de los usuarios, obstaculiza la libre circulación de los bienes en el territorio nacional y pone en peligro el empleo de vastos sectores de nuestra producción. Esta afectación del derecho al desarrollo sostenible no puede dejarse de lado en la consideración de la constitucionalidad del acto del Poder Ejecutivo Nacional que se impugna.  En efecto, cabe destacar que, luego  de  la  reforma  de  1994,  la Constitución Nacional incorpora en los arts. 75 inc. 18  y 19 criterios de promoción del desarrollo, de la industria, de la productividad, de la economía nacional, del empleo y el  establecimiento de políticas diferenciadas que tiendan al crecimiento armónico del país.

Estas disposiciones constitucionales  que  imponen  un deber positivo al Congreso de la Nación son una contracara del  derecho  al desarrollo contemplado en el Preámbulo de la Ley Fundamental y en los tratados internacionales ratificados por nuestro país. Estos tratados son superiores al derecho interno (art. 75 inc. 22 C.N.) y en algunos casos tienen jerarquía constitucional.

El llamado derecho al desarrollo  tiene  un  reconocimiento tardío en el  ámbito  del  derecho  internacional  y constitucional,  aunque  los  antecedentes en nuestro país puedan rastrearse en las ideas relativas al progreso  sostenidas por la llamada “Generación del 37”. Desde el punto de vista histórico puede advertirse que hubo sucesivas tomas de conciencia en la humanidad acerca de, cual debe ser el contenido de los llamados Derechos Humanos. A fines del siglo XVIII y principios del XIX los  movimientos  revolucionarios y reformistas que sacuden Europa y  América  ven la necesidad de consagrar constitucionalmente, o en la legislación  los  llamados Derechos Civiles y Políticos. Sin embargo, pronto se advirtió que esto resultaba insuficiente,  ya que, cuando las poblaciones se encuentran sumergidas en la indigencia, la ignorancia, el fanatismo y la enfermedad,  es  muy  difícil, sino imposible, que rijan las libertades  fundamentales. El constitucionalismo social de principios del siglo XX consagró junto a los Derechos  Civiles y Políticos los Derechos Económicos, Sociales y Culturales.  Esta  segunda generación de Derechos Humanos obtiene  su  consagración en el derecho internacional, en el Pacto  Internacional  de  Derechos  Económicos, Sociales y Culturales  que conjuntamente con la Declaración Universal de  Derechos  Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles  y  Políticos constituye la Carta Internacional de Derechos Humanos.

Sin embargo, todo este  conjunto  de  disposiciones  no agota ni mucho menos el repertorio de los Derechos Humanos ya que la evolución de la sociedad  va  imponiendo  nuevas exigencias, desafíos y necesidades que deben ser respondidos por el legislador.

Hoy se está  desarrollando una tercera  generación de Derechos Humanos, destinada a plantear condiciones  más propicias para la vigencia de los otros dos  conjuntos  de derechos. Esta tercera generación comprende el derecho al  desarrollo, el derecho a un ambiente sano,  la  protección de los consumidores y el derecho a la paz. Es decir  derechos que conciernen o que están dirigidos a un colectivo y no a un individuo en particular.

Estos  derechos  basados en la necesidad de ahondar la solidaridad entre los pueblos y las generaciones se abrieron paso lentamente  en  las  diferentes  legislaciones  y constituciones a partir de la década del sesenta del  presente siglo. La Declaración sobre el Progreso y  el  Desarrollo  en  lo Social (1969) y la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano (1972) han sido los instrumentos que han concretado estas aspiraciones  y  conceptos  en  el plano internacional y que han servido de inspiración a las constituciones que han incorporado la tutela de los llamados derechos colectivos o intereses difusos.

Como bien señala el Dr. Juan Carlos Hitters (“Derecho Internacional de los Derechos Humanos”, Tomo I, Pág.  121, Ediar 1991) el derecho al desarrollo es la síntesis de todos los derechos humanos, e implica el avance más trascendente en este campo, desde la Declaración Universal. Supone  el  derecho a la autodeterminación y abarca no sólo la posibilidad de expresión libre y auténtica de la voluntad, sino su ejecución plena.

El derecho al desarrollo esta contemplado expresamente en el art. 1° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el art. 1° del Pacto Internacional de Derechos  Económicos  Sociales y Culturales, ambos con jerarquía constitucional.

También está  contemplado en el Preámbulo y en el Capitulo  VII de la Carta de la Organización de Estados Americanos que no sólo establece el derecho al desarrollo sino que además fijan las obligaciones de los Estados  miembros para favorecerlo. (Ver especialmente arts. 31 y 34 de dicha Carta). Todo este plexo normativo no puede ser obviado por mor a una pura consideración de cumplir con metas fiscales impuestas por grupos de presión financieros. Tampoco pueden ser olvidados con el argumento de la emergencia económica.

No se nos escapa que tanto las provincias argentinas como el Estado Nacional atraviesan una grave situación económica-financiera que obliga a la adopción de severas medidas para resolverla. En este contexto la tentación de echar mano de doctrinas autoritarias es muy grande. Carl Schmitt sostuvo en su obra “La dictadura del presidente del Estado” que “a fin de salvar al estado cualquier órgano que tenga poder para actuar, debe obrar, en casos extremos e imprevistos, más allá o en contra de las disposiciones constitucionales, ejecutando todo aquello que demanden las circunstancias”. Esta nueva versión del principio maquiavélico de que el fin justifica los medios conduce derechamente a la máxima de todos los tiranos: sic volo, sic iubeo, stat pro ratione voluntas que es lo contrario del sistema republicano de gobierno.

 

Refuerza estas ideas la doctrina del fallo “Estado Nacional c. Arenera El Libertador S.R.L.” resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 18 de junio de 1991 (La Ley 1991-D-398) donde se sostiene que es falsa y debe ser desechada la idea de que la prosperidad general, buscada a través de los medios –no taxativamente enumerados- del art. 67 inc. 16 (hoy 75 incs. 18 y 19) de la Constitución Nacional, constituya un fin cuya realización autorice a afectar los derechos individuales o la integridad del sistema institucional vigente. El desarrollo y el progreso no son incompatibles con la cabal observancia de los arts. 1° y 28 de la Constitución Nacional, sino que, por el contrario, deben integrarse con éstos, de modo tal que la expansión de las fuerzas materiales y el correlativo mejoramiento económico de la comunidad sean posibles sin desmedro de las libertades y con plena sujeción a las formas de gobierno dispuestas en la Ley Fundamental, a cuyas normas y espíritu resultan tan censurables la negación del bienestar de los hombres como el pretender edificarlo sobre el desprecio o el quebranto de las instituciones (Fallos 247:646).

 

                        Por todo lo expuesto solicito la pronta aprobación del presente proyecto de Ley.

 

 

 

Dr. Héctor T. Polino

Diputado Nacional



[1] Hubo una modificación posterior sobre el valor del gravamen de las naftas unificando en un mismo valor la nafta especial con la nafta común, pero también se hizo mediante la sanción de una ley la 25.239 de fecha 30/12/99.  En consecuencia la única vez que se había aumentado la alícuota del gasoil aún desde la sanción de la ley 23.966f, fue en el año 1996 y por ley 24.698.  El decreto es el primer antecedente de aumento del gasoil sin intervención del Congreso.

[2] Si bien en los medios se ha anunciado la recaudación de unos 573 millones de pesos es producto de calcular el consumo de gasoil (11.467.086 por 0,05 lo que arroja 573.354.300) pero este cálculo no esta ajustado: caso de la zona Patagónica que no paga en el gasoil el 3,6% y la disminución del gasoil por el aumento del impuesto.